Kanunların Anayasaya Uygunluk Denetimi

Giriş

Anayasa hukukunun bir diğer meselesi, anayasa yargısıdır. Anayasa Hukukunun Genel Esasları kısmında anayasa yargısı, genel hatlarıyla, soyut bir şekilde ele alınmaktadır. Burada ilk önce tarihsel gelişim ve anayasa yargısı çeşitleri ele alınmakta, daha sonra anayasaya uygunluk denetim türleri, yani önceden ve sonradan denetim türleri izah edilmekte, bunu takiben anayasaya uygunluk denetim yolları anlatılmaktadır. Özellikle burada ifade edilmelidir ki; 2010 anayasa değişikliği ile birlikte Türkiye’de de bireysel başvuru yolu kabul edilmiştir. Daha sonra anayasa yapımında kurucu iktidar meselesi ele alınmaktadır. Kurucu iktidar, anayasayı yapan ve değiştiren iktidardır. Anayasayı sıfırdan yapan iktidara asli kurucu iktidar, mevcut anayasayı değiştiren iktidara ise tali kurucu iktidar denmektedir.

Kanunların Anayasaya Uygunluk Denetimi

Anayasalar, normlar hiyerarşisinde diğer normların üstünde yer alan ve zor değiştirilebilen bir en üstün normdur. Anayasanın en üstün norm olmasına anayasanın üstünlüğü ilkesi de denmektedir. 1982 Anayasamızın 11. maddesinin 2. fıkrası, “kanunlar anayasaya aykırı olamaz” demek suretiyle anayasanın üstünlüğüne işaret etmektedir. Anayasanın, yasama organının yaptığı yasaların anayasaya aykırı olamayacağı yönündeki emredici hükmüne rağmen, yasa koyucu, anayasaya aykırı işlem yapar ise; kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimini yapacak bir mekanizma oluşturulmuştur ki; buna Anayasa Mahkemesi, bu yargıya da anayasa yargısı denmiştir. Buna göre anayasa yargısının varlık sebebi, yasa koyucunun anayasaya uygun yasalar çıkarmasını sağlamaktır. Anayasa yargısı, tek tip yargı sistemi değildir. Bir uygulayıcı, yani yargıç, bir normu uygular iken o normun en üstün norma aykırı olup olmadığını ele alıyor ve anayasaya aykırı normu uygulamaktan kaçınıyor ise; Amerika’da ortaya çıkmış olan bir anayasa yargısı sistemini uyguluyor demektir. Avrupa’da ise bunun aksine, anayasaya aykırı normu iptal edip hukuk güvenliğini sağlayan spesifik bir mahkeme tipi vardır. Buna biz Anayasa Mahkemesi diyoruz. Bundan da anlaşılması gereken; iki tip anayasa yargısı modeli vardır: Bunlar Amerikan anayasa yargısı modeli ve Avrupa anayasa yargısı modelidir.

Anayasa Yargısı Modelleri

Amerikan Modeli

Anayasa yargısında Amerikan modeli, kanunların anayasaya uygunluğunun normal mahkemeler tarafından denetlenmesine verilen isimdir. Buna ayrıca anayasa yargısında “genel mahkeme sistemi” de denmektedir. Amerika’da bu denetim, ilk defa 1803 tarihinde Marbury v. Madison davasında ortaya çıkmıştır. Bu davada Yargıç Marshall, anayasanın en üstün norm olduğuna atıf yaparak, onun altındaki kanunların anayasaya aykırı olması halinde, uygulayıcının o kanunları uygulamaması gerektiği yönünde karar vermiştir. Supreme Court’un bu kararı ile Amerikan modeli anayasa yargısı ortaya çıkmıştır. Amerikan modelini kısaca özetlemek gerekirse; bir normu, uyuşmazlığı çözmek amacıyla uygulayacak olan mahkeme, uygulaması gereken normun anayasaya aykırı olduğunu fark ederse, “üst norm alt normu ilga eder” prensibi gereği alt normu ihmal ederek üst normu, yani anayasayı doğrudan doğruya uygular. Anayasaya aykırılığı tespit eden mahkeme, söz konusu normu, anayasaya aykırılığı sebebiyle iptal etmez; onu sadece ihmal eder, yani, onu dikkate almaz ve uygulamaz, doğrudan doğruya üst norm niteliğinde olan Anayasayı uygular.

Avrupa Modeli

Kanunların anayasaya uygunluğunun genel mahkemeler tarafından değil, bu iş için kurulmuş özel bir mahkeme tarafından denetlenmesi şeklindeki anayasa yargısı modeline ise, “Avrupa Modeli” denmektedir. Bu modelin ilk örneği, 1920 tarihli Avusturya Anayasası ile kurulan Avusturya Anayasa Mahkemesi’dir. Özellikle İkinci Dünya Savaşı sonrası yapılan anayasalarda Anayasa Mahkemeleri yaygınlaşmıştır. Bizde de 1961 Anayasası, Anayasa Mahkemesini öngörmektedir. 1982 Anayasası da, 1961 Anayasasını takip etmiş, Anayasa Mahkemesini daha da güçlendirmiştir. Sosyalist rejimin çöküşü sonrasında bağımsızlığını kazanana ülkeler, 1990’lı yıllardan itibaren kurulan anayasal düzenlerinde Anayasa Mahkemesini kabul etmişler, böylece kara 1vrupası demokrasileri neredeyse tamamen Avrupa modelini benimsemişlerdir.

Anayasaya Uygunluk Denetim Türleri

Avrupa tipi anayasa yargısı modelinde iki tür yargısal denetim vardır. Bunlar yapılış zamanına bağlı olarak yasal düzenlemenin yürürlüğe girmesi öncesinde ve yürürlüğe girmesi sonrasındadır. Bunun yanında bazı ülkelerde (Örneğin Macaristan, Panama, Kolombiya gibi ülkeler) hem önleyici hem de sonradan denetim yolu uygulanmaktadır. Ancak yaygın uygulama iki türdür.

A Priori Denetim

Önleyici ya da ön denetim olarak adlandırılan a priori denetim yolu, kanunların parlamento tarafından kabul edildikten, ancak yayımlanıp yürürlüğe girmesi öncesinde yapılan anayasaya uygunluk denetim yoludur. 1958 Fransız Anayasası’nın kurduğu Fransız Anayasa Konseyi’nin yapmakta olduğu anayasaya uygunluk denetim yoludur. Macaristan, Kolombiya, Costa Rica ve Panama gibi ülkelerde de sonradan denetimin yanında uygulama alanı bulmaktadır.

A Posteriori Denetim

Sonradan denetim ya da düzeltici denetim de denen a posteriori denetim, kanunun resmi gazetede yayımlanması sonrasında yapılan anayasaya uygunluk denetimidir. Anayasa Mahkemesine sahip ülkelerin çoğunluğunda bu denetim yolu mevcuttur. Bu sistemin karakteristik özelliği, resmi gazetede yayımlanıp kişiler açısından sonuçlarını doğurmaya başlayan kanun, somut ya da soyut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesinin önüne getirilmektedir. Anayasa Mahkemesi, bu talep üzerine, yürürlükte olan bu kanunun anayasaya uygunluk denetimini yapmaktadır.

Anayasaya Uygunluk Denetim Yolları

Soyut Norm Denetimi

Soyut norm denetimi ya da iptal davası yolu, Anayasanın 150. Maddesine göre, anayasada özel olarak belirtilen bazı kişi, organ veya teşkilatların, yasama organı tarafından kabul edilip resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiş olan bir kanunun, kanun hükmünde kararnamenin, TBMM İçtüzüğünün veya bunların belirli madde ve hükümlerinin anayasaya aykırı olduğu iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurması ile başlatılan bir denetim biçimidir. Somut norm denetimindeki amaç, anayasa aykırı olan yasa ya da kuralların yürürlükten kaldırılarak anayasaya uygunluğun sağlanmasıdır. İptal davası açmaya yetkili olanlar, Anayasanın 150. maddesinde sayılmıştır. Buna göre iptal davası açmaya yetkili olanlar; Cumhurbaşkanı, TBMM üye tamsayısının en az beşte biri tutarındaki üyeleri ile TBMM’de en çok üyeye sahip iki partinin siyasi gruplarıdır. İptal davasında dava açma süresi ise; bunların Resmi Gazetede yayımlanmasından itibaren 60 gündür. Ancak sadece Anayasa değişiklikleri ile kanunların biçim (şekil) yönünden denetlenmesinde özel bir durum söz konusudur. Bunlar için iptal davasını sadece Cumhurbaşkanı ile Meclis üye tamsayısının en az beşte biri tutarındaki milletvekili açabilir ve süre de, Resmi Gazetede yayımdan itibaren 10 gündür. Avrupa tipi anayasa yargısı modelini kabul eden ülkelerin tamamında soyut norm denetimi yolu vardır. Ancak, süreler, dava açmaya yetkili olanlar ve sonuçları açısından belirli farkların da var olduğu aşikârdır.

Somut Norm Denetimi

Anayasaya aykırılık itirazı veya def’i yolu da denen somut norm denetiminin ne olduğunu Anayasanın 152. Maddesi açık seçik ifade etmektedir. Anayasanın 152. Maddesinin 1. Fıkrasına göre, “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır”. Buna göre Anayasa Mahkemesinin davaya bakmakta olan mahkemenin talebi üzerine, yürürlükteki bir kanun ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin anayasaya uygunluk denetimini yapmasına, somut norm denetimi denmektedir. Bu denetim yoluna başvurmanın dört koşulunun olduğu görülmektedir. Bunlar;

Öncelikle, bakılmakta olan bir davanın bulunmasıdır. Mahkemelerin Anayasa Mahkemesine anayasaya aykırılık itirazında bulunabilmeleri için önlerine bir davanın gelmiş olması gereklidir. Ayrıca bu uyuşmazlık, mahkemenin kendi görev alanına girmeli ve bu mahkeme onu çözmekle yükümlü olmalıdır.

İkinci koşul olarak; dava bir mahkemede bakılmakta olmalıdır. Bundan anlaşılması gereken; mahkemelerin herhangi birinde söz konusu normun uygulandığı normun var olmasıdır. Bu,, adli, idari olabileceği gibi, temyiz mahkemeleri de olabilir. Yani, yargı organı içinde olan herhangi bir mahkeme olabilir.

Üçüncü koşul ise, uygulanacak kuralın mutlaka kanun ya da cumhurbaşkanlığı kararnamesi olmasıdır.

Dördüncü olarak da uygulanacak kuralın anayasaya aykırı görülmesi ya da tarafların talebi üzerine veya mahkemece res’en anayasaya aykırılığı ciddi görülmelidir. Burada def’i yoluna gidebilecek olanlar, bir uyuşmazlıktaki taraflardır. Yani, ağır cezada görülmekte olan bir davada, sanık, savcı, müdafii v.s. bu iddiada bulunabilir.

Mahkeme, Anayasa Mahkemesinde anayasaya aykırılık iddiasında bulunmuş ise, bunu bekletici sorun olarak görül ve davayı beş ay bekletir. Anayasa Mahkemesi bu zaman içinde davayı karara bağlamakla yükümlüdür. Anayasa Mahkemesi bu süre içinde itiraz konusunda karara bağlar ise, mahkeme Anayasa Mahkemesinin kararı doğrultusunda uyuşmazlığı çözer. Yani, şayet mahkeme, talebi reddederse, meseleyi, yürürlükteki kanun ya da kanun hükmünde kararname ile çözer; talebi kabul eder ise, söz konusu anayasaya aykırı normu uyuşmazlıkta uygulamaz. Anayasa Mahkemesi esasa girip mahkemenin talebini reddeder ise, böyle bir durumda, ret kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından itibaren on yıl boyunca aynı konuda anayasaya aykırılık itirazında bulunulamaz.

Bireysel Başvuru

Avrupa tipi anayasaya yargısını benimsemiş ülkelerde bireysel başvuru, ya da başka bir ismiyle anayasa şikâyeti gittikçe yaygınlaşmaya başlamıştır. Türkiye’de de 12 Eylül 2010 ‘da referandumla kabul edilen 26 maddelik anayasa paketinde bireysel başvurukurumu kabul edilmiştir. Bireysel başvuru, bireyin anayasada güvence altına alınan temel haklarının anayasal veya yasal düzenlemelerle öngörülen usul ve şekille korunmasını ifade etmektedir. Bu yolla, kamusal işlemlerle temel hak ve özgürlükleri ihlal edilmiş ve iç hukuk yolunu sonuna kadar takip edip mağduriyeti giderilmemiş bir kişi, temel hak ve özgürlüğünün ihlal edildiği iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurmaktadır. Anayasanın 148. maddesinin 1. fıkrası, “Anayasa Mahkemesi, ….. bireysel başvuruları karara bağlar” demektedir. 2. Fıkra ise; Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır” demektedir. 3. ve 4. fıkralarda ise, “bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz”. Bireysel başvuruya ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir” denmektedir. Bireysel başvurunun uygulanmasında farklı farklı yöntemler mevcuttur. Federal Almanya’da bireysel başvurunun en geniş şekli uygulanmakta, Avusturya’da sadece yargı yoluna gidilemeyen işlemlere karşı bireysel başvuru yoluna gidilebilmektedir. Bizde uygulanan bireysel başvuru yolunda ise kanun koyucu; “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde düzenlenen, anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerin her birinin ihlali” halinde diyerek, dünyada uygulananlardan farklı bir bireysel başvuru yöntemini benimsediğini belirtmiştir.

Anayasa Yapım ve Değiştirilme Usulleri

Sıra geldi anayasanın nasıl yapılıp nasıl değiştirildiği sorununa. Anayasa Hukukumuzda anayasanın yapılması ve değiştirilmesi dendiğinde, Fransız doktrini izlenmekte; kurucu iktidar meselesi ele alınmaktadır. Biz de burada Türkiye’de kabul görmüş bu yöntemi izleyerek kurucu iktidar meselesini ele alacağız. Kurucu iktidar, anayasayı yapan, değiştiren ve hatta değiştirme konusunda sınırlamalar koyan bir iktidardır. Bu iktidar asli kurucu iktidar ve tali kurucu iktidar olarak ikiye ayrılır. Bir diğer ayırım ise; kurucu iktidar – kurulmuş iktidar ayrımıdır. Bu ayrımda kurucu iktidar diğer ayrımdaki asli kurucu iktidara, kurulmuş iktidar asli kurucu iktidarın yaptığı anayasa ile kurulmuş olan iktidara, yani yasama, yürütme ve yargı iktidarına tekabül etmektedir.

Asli Kurucu İktidar

Asli kurucu iktidar bir anayasayı sıfırdan yapan iktidardır. Ortada henüz bir anayasa yoksa veya anayasa yürürlükten kaldırılmışsa, asli kurucu iktidar harekete geçer ve anayasayı ab initio yapar. Asli kurucu iktidarın karakteristik özelliği; hiç kimsenin kendisini yetkilendirmesine ihtiyaç duymaz, tam aksine kendi kendini yetkilendirir. Bu itibarla asli kurucu iktidar hukuk dışı bir iktidardır. Yani anayasa yapım sürecinde herhangi bir hukukun kendisini yetkilendirmesi söz konusu değildir. Tam aksine hukuk normları hiyerarşisinde en üst normu yapar, yani bu itibarla gelecekteki iktidarların hukukunu yapar. Asli kurucu iktidar sınırsız bir iktidardır. Gerçi öğretide bu iktidarın toplumsal değerlere uyma yükümlülüğünden bahsedilse de bunun hukuken bağlayıcı bir yönü yoktur. Asli kurucu iktidarın en üstün, sınırsız ve hukuk dışı bir iktidar olduğu dikkate alınırsa, bu iktidar toplumsal değerler ile bağlı olmayacağı gibi, anayasa mühendisliğinin yanında toplum mühendisliğini de gerçekleştirebilecek güçte bir iktidardır. Bu itibarla asli kurucu iktidarın meydana getirdiği düzen ile toplum düzeni arasında bir uyuşmazlık ortaya çıkarsa, toplum asli kurucu iktidarın düzenine uyumlu hale getirilecektir. Burada cevaplanması gereken bir diğer mesel asli kurucu iktidarın hangi hallerde ortaya çıktığıdır.

Asli Kurucu İktidarın Ortaya Çıkışı

Asli kurucu iktidarın ortaya çıkış sebepleri oldukça fazladır. Ancak tümünün ortak yönü; olağan dönemde asli kurucu iktidarın ortaya çıkmayacağı yönündedir. Asli kurucu iktidarın Türkiye’de en bilinen ortaya çıkış hali, hükümet darbesidir. Hükümet darbesi ile siyasi iktidarı ele geçiren darbeciler, kendi rejimlerini oluşturduktan sonra yeni bir anayasaya yapım sürecine girerler. Anayasa taslağını hazırlayacak teknokratlardan oluşan ve yaptıklarını meşru göstermek amacıyla adına kurucu meclis dedikleri bir komisyon seçerler. Ancak bu komisyonun yaptığı şey ya kendi dikte ettirdikleri metindir, ya da komisyonun metni özerinde çalışarak son hali kendileri verirler. Aynı zamanda kendilerini de komisyonun, ya da kurucu meclisin bir kısmı olarak görürler. 27 Mayıs 1960 ve 12 Eylül 1980 Askerî Darbeleri bu tür bir aslî kurucu iktidar olayına örnektir. Asli kurucu iktidarın bir diğer ortaya çıkış şekli devrimdir. Devrimler mevcut siyasal rejimi yıkarak kendi rejimlerini kurarlar. Daha sonra da kendi rejimlerine uygun anayasayı yaparlar. 1789 Fransız ve 1917 Rus devrimleri buna örnektir. Bu devrimleri müteakip 1791 Fransız ve 1924 Sovyet anayasasıdır. Aslî kurucu iktidarı ortaya çıkaran bir diğer etken savaş halidir. Savaş sonrasında bağımsızlığına kavuşan devlet, kendi anayasasını yapar. Bağımsızlık savaşı karizmatik bir lider ortaya çıkarmışsa, anayasa göstermelik bir düzenleme olarak da kalabilir. Şayet bağımsızlık savaşı kolektif bir teşebbüsün sonucu ortaya çıkmış ise, sözleşmeli bir yöntemle halka dayanan kurucu meclis tarafından anayasa yapımı gerçekleşir. Özellikle sömürge devletlerin bağımsızlık savaşı sonrasında yaptıkları anayasalar böyledir.

Asli kurucu iktidarı ortaya çıkaran diğer olağandışı durum bağımsız devletlerin bir çatı devlet altında birleşmesi, ya da bir çatı devlet altında birleşmiş devletlerin ayrılmasıdır. Bu durumda da sıfırdan anayasa yapımı için asli kurucu iktidar ortaya çıkacaktır. Bunlardan birincisine A.B.D., ikincisine ise SSCB örnek olarak gösterilebilir. Amerikan anayasası bağımsız on üç konfederasyon üyesi devletin bir araya gelerek yaptıkları metindir. Diğerinde ise, 1990’ların başında SSCB’nin dağılması sonrasında SSCB’nin uydu devletlerinin tamamı kendi anayasalarını yapmışlardır. Bunların anayasa yapımı, yapım süreci, kabul süreci ve anayasanın muhtevası itibarıyla demokratik olmayabilir, ama anayasa yapıcısın ortaya çıkışı asli kurucu iktidar tiplemesi için bir örnek teşkil etmektedir. Sonuç olarak şunu söyleyebiliriz: Asli kurucu iktidar olağan bir dönemde ortaya çıkmaz. Asli kurucu iktidarın ortaya çıktığında bir anayasa mevcut ise; kurucu iktidar önce bu anayasayı ortadan kaldırır. Yani öncelikle kendine bir hukuk boşluğu yaratır. Daha sonra da kendini sınırlandıracak bir hukuki düzenlemenin olmadığı bir ortamda sıfırdan bir anayasa yapar.

Asli Kurucu İktidarın Anayasa Yapma Usulleri

Asli kurucu iktidarın hukuksuzluk ve sınırsızlık özelliklerine sahip olduğunu ifade ettikten sonra; bu iktidarın anayasa yapma usulünü kendisinin tercih etiğini söylemek yerinde bir tercih olacaktır. Bu usulleri öğreti demokratik usuller ve monarşik usuller olmak üzere iki başlık maltında ele almaktadır.

1. Monarşik Usuller

Monarşik usulleri iki başlık altında ele alabiliriz: Ferman ve Misak şeklinde yapılan anayasalar.

1. a) Ferman Biçimindeki Anayasalar

Ferman biçimindeki anayasalar kralın ya da padişahın tek taraflı iradesi ile yapılmış olan anayasalardır. Bu tür bir anayasa ile padişah ya da kral, kendi yetkilerini birey veya tebaa lehinde sınırlamaya gitmektedir. Başka bir ifade ile; bu tür anayasa ile padişah kendi yetkilerini kendisi sınırlamaktadır. Mutlak monarşilerde kralın yetkilerini sınırlayan yazılı bir norm yoktur. Kral daha ziyade sınırlanana makam değil sınırlayan makamdır. Kral ya da padişah, çıkaracağı bir yasa tebaanın hak ve yetkilerini sınırlar. Ancak, ferman anayasa çıkarması durumunda kral ya da padişah halka haklar bahşeder, kendi yetkilerini sınırlar. Kısacası mutlak monarşilerde ferman anayasa, padişahın ya da kralın ihsanı ve lütfü olan tek taraflı bir işlemdir. Ferman anayasaya örnek olarak 1876 Osmanlı Anayasası, 1831 Etiyopya Anayasası, 1848 İtalyan Anayasası ve 1189 Japonya Anayasası verilebilir. 1876 Osmanlı Anayasası, Padişah 2. Abdülhamit’in ilan ettiği ferman ile kabul edilmiş bir anayasadır. Osmanlı devletinin kurumsallaştırılmasında atılmış olan en önemli adımlardan biridir.

Misak Biçimindeki Anayasalar

Misak biçimindeki anayasalarda ferman biçimindeki anayasaların aksine padişah ya da kralın iradesi karşısında başka bir irade monarkı anayasa yapmaya zorlamaktadır. Misak anayasa, hükümdar ile onun karşısında olanlar arasında varılan bir uzlaşmanın, bir işbirliğinin ürünüdür. Bu nedenle misak anayasa, ferman anayasanın aksine, hükümdarın tek taraflı bir işlemi değil, iki taralı bir işlemdir. Bu itibarla misak anayasa özel hukuktaki iki taralı bir sözleşmeye veya bir antlaşmaya benzetilebilir. Bu tür anayasalar, mutlak monarşinin zayıfladığı dönemlerde yapılır. Hükümdar, misak anayasa ile yetkilerini dıştan gelen bir baskı ile sınırlandırılmaktadır. Bu arada hükümdar da kendisine itaati garanti altına alır, yani bir bakıma aynı zamda da tahtının geleceğini sağlama almaktadır. Bu tür anayasalara, 1850 Prusya Anayasası örnek verilebilir. Bu tür anayasal belge çok olmakla birlikte, anayasalara aynı oranda sık rastlanmaz. Misak niteliğindeki anayasal belgelere ise 1215 tarihli Magna Carta, 1808 tarihli Sened-i İttifak ve 1830 tarihli Fransız Charta’sı örnek verilebilir.

Demokratik Usuller

Anayasa yapım usullerinden demokratik usulden anlaşılması gereken; anayasanın bir kurucu meclis ya da kurucu referandum yoluyla yapılmasıdır. Kurucu meclis, anayasa yapmak için halk tarafından seçilmiş olan özel bir meclisi ifade etmektedir. Kurucu meclisin bir diğer ifadesi de “Konvansiyon”dur. Bu meclislerin göreve gelmesi ve çalışması bakımından iki farklı türünün olduğunu görmekteyiz. Bunlar; Fransız tipi kurucu meclis ve Amerikan tipi kurucu meclistir. Fransız tipi kurucu meclis; yalnız anayasa yapımı ile yetinmeyip aynı zamanda yasama organının görevini de yerine getiren kurucu meclistir. Amerikan tipi Kurucu Meclis ise Fransız tipi kurucu meclisin aksine yalnız anayasa yapmak için seçilmiştir. Bu meclisler, bu itibarla geçici meclislerdir. Toplandıkları andan itibaren anayasa yapımı ile iştigal ederler. Anayasa yapım süreci bittikten sonra da meclislerin görevleri sona erer.

Kurucu Referandum, anayasa yapımında uygulanan bir diğer demokratik usuldür. Referandum, yarı doğrudan demokrasinin en temel araçlarından biridir ve yarı doğrudan demokrasilerde anayasa yapımında uygulanmaktadır. Kurucu referandum, anayasa metninin halk tarafından kabul edilmesi gerektiği düşüncesine dayanır. Bu görüşe göre halk, temsilcileri seçerek kurula göndermesi ile anayasa yapım sürecini sona erdirmez, halk temsilcileri seçmekle kurucu egemenliği devretmemiştir. Yani, halk anayasa yapma işini temsilcilere onay safhasına kadar devretmiş, onay safhası gene halk tarafından yerine getirilecektir. Bu usulde anayasa, halkın seçtiği temsilciler tarafından hazırlanır, halk tarafından ise onaylanır. Yani, ne halkın seçmediği bir kurucu meclisin hazırladığı anayasa kurucu referanduma tabi olabilir; ne de halkın seçtiği temsilcilerden oluşan kurucu meclis tarafından yapılmasına rağmen, halk tarafından onaylanmayan anayasa demokratik bir anayasadır. Bu itibarla bizim 1961 ve 1982 Anayasaları demokratik usulle yapılan anayasalara örnek gösterilemez. Bu anayasalar halkın seçtiği temsilciler tarafından oluşturulan kurucu meclis tarafından yapılmadığı gibi; kurucu referandum aşaması da açıkça kurucu plebisit olarak değerlendirilebilir. Kurucu Plebisit, belli bir dönemde iktidarı ellerinde bulunduranların, hazırladıkları anayasa tasarısını, baskı ve korku ile, anayasa tasarısı hakkında herhangi bir tartışmaya izin vermeksizin halkoylamasına sunmalarıdır. Yani plebisit, görünüşte referandumdan başka bir şey değildir. Plebisitte de halk anayasa tasarısını oylamaktadır, ancak söz konusu tasarıyı eleştirmek, olumsuz yönlerini sergilemek ya da halkın hayır oyu vermesi için çalışmak mümkün değildir. Kısacası, 7 Kasım 1982 tarihinde halkoyuna sunulmuş olan 1982 Anayasasının kabul süreci her haliyle bir kurucu plebisit özelliğini arz etmektedir. Çünkü plebisitler her zaman halkın sıra dışı olarak adlandırılabilecek bir çoğunluğunun kabulü ile sonuçlanmaktadır. Yani, bir halkoyu %90’lı rakamlarla kabul edilmiş ise, o halkoyunun plebisit olması ihtimalinden her zaman şüphe etmek gerekmektedir. Bir başka örnek ise 1995 Azerbaycan Anayasası ya da 1799 Fransız anayasasıdır.

Tali Kurucu İktidar

Tali kurucu iktidar, asli kurucu iktidar gibi anayasayı sıfırdan yapan bir iktidar değil, tam aksine, anayasayı kısmen ya da tamamen değiştiren iktidardır. Anayasanın tali kurucu iktidar tarafından tamamen değiştirilmesi teorik olarak mümkün olsa dahi, bu durum, tali kurucu iktidara aslilik özelliği katmaz. Çünki, tamamen değiştirme işinde dahi tali kurucu iktidar hukuk içi ve sınırlı bir iktidardır. Bu itibarla öğretide tali kurucu iktidar tanımlanırken “asli kurucu iktidardan aldığı yetkiye dayanarak” anayasayı kısmen ya da tamamen değiştiren iktidardan bahsedilmektedir. Tali kurucu iktidarın anayasa yapım yetkisi oldukça sınırlıdır. Tali kurucu iktidar, asli kurucu iktidarın verdiği yetki çerçevesinde faaliyette bulunabilir. Bu ifadelerden yola çıkarak tali kurucu iktidarın iki özelliğinin varlığını tespit edebiliriz. Bunlardan birincisi; tali kurucu iktidarın hukuk içi, yani hukuki nitelikte bir iktidar olmasıdır. Asli kurucu iktidar, tali kurucu iktidarın kurulumunu, yetkilerini, kullanımını ve kullanım usulünü anayasa denen metinde tespit etmektedir. Tali kurucu iktidar hukuki ve aynı zamanda anayasal bir iktidardır. Tali kurucu iktidarın bir diğer özelliği sınırlı bir iktidar olmasıdır. Tali kurucu iktidar asli kurucu iktidarın anayasa denen metinde öngördüğü şekil ve usullerle kurulduğuna ve kullanımını tayin ettiğine göre, bu metin doğal olarak tali kurucu iktidarı sınırlayacaktır. Bu sınırlar maddi, zamansal ya da biçimsel olabilecektir. Tali kurucu iktidarın maddi sınırı, asli kurucu iktidar tarafından anayasanın içeriğinde somut olarak gösterilebilir. Asli kurucu iktidar, anayasanın bazı hükümlerinin tali kurucu iktidar tarafından değiştirilmesinin engelleyerek onu sınırlama yoluna gitmiştir. 1982 Anayasanın 4. Maddesi, tali kurucu iktidarın maddi sınırlarının somut bir örneğidir. Benzer düzenlemeler yazılı anayasaların birçoğunda mevcuttur. 4. Maddenin diğerlerinden farkı, 2. Maddedeki cumhuriyetin nitelikleri olarak adlandırılan yoruma açık hükümlerin de var olmasıdır. Tabi ki bunun sonucunda tali kurucu iktidarlar üzerinde asli kurucu iktidarın vesayet denetimi ortaya çıkacaktır. Tali kurucu iktidarın sınırlanmasının bir de zamansal boyutu olabilir. Bazı anayasalar anayasanın değiştirilmesinin zamansal olarak sınırlandırmaktadırlar. Örneğin 1975 Yunan Anayasasının 110. Maddesine göre anayasa hükümlerinin anayasanın yayınlanmasından itibaren beş yıl içinde değiştirilmesini yasaklamaktadır. Buna keza 1958 Fransız Anayasasının 7. Maddesine göre cumhurbaşkanına vekalet edildiği dönemlerde anayasa değişikliği yapılamaz. Tali kurucu iktidarın bir diğer sınırı biçimsel sınırıdır. Yazılı anayasalar, anayasanın nasıl değiştirileceğinin, şekil ve usulü dahil ayrıntılı bir şekilde düzenlerler. Tali kurucu iktidar, yani anayasayı değiştirme iktidarı, anayasa değişikliğinde buna uymak zorundadır. Anayasanın değiştirilme usulünü anayasanın öngörmemesi durumunda anayasanın kanunlardan farkı olmayacaktır. Modern anayasalar ise anayasayı en üst norm olarak öngörmekte, bu sebeple değiştirilmesi usulünü ayrıntılı bir şekilde düzenlemektedirler.

Uygulamalar

1. Son yıllarda 1982 Anayasasının tamamen yeni bir anayasayla değiştirilmesine yönelik girişimleri tespit ediniz.

Uygulama Soruları

1. 1982 Anayasasının yerine yeni bir anayasa hazırlamakla görevli olan Uzlaşma Komisyonu’nun başarısız olmasının arkasında sizce neler bulunmaktadır? Tartışınız.

Bölüm Özeti

Bu bölümde iki konu ele alınmıştır. Bunlardan birincisi anayasa yargısıdır. Anayasa yargısı kanunların anayasaya uygunluk denetimini ifade etmektedir. Bu kısımda Türk Anayasa Hukuku kısmında ele alınacak olan anayasa yargısı konusundan farklı olarak teorik anlamda anayasa yargısı ele alınmıştır. Anayasa yargısı modelleri, anayasa yargısı türleri vb. konular bunların başında gelmektedir. Daha sonra ise kurucu iktidar meselesi ele alınmıştır. Özellikle tali kurucu iktidar olarak adlandırdığımız meclisin bir anayasayı sıfırdan yapıp yapamayacağı sorusu, bu materyalleri değerlendiren her öğrenci tarafından rahatlıkla cevaplandırılabilecektir.

Kanunların Anayasaya Uygunluk Denetimini öğrendiniz.

979 views