Giriş
Bu bölüm medeni hukuk kavramı ile başlamakta ve medeni hukuk sistemine yer vermektedir. Kişiler, aile, miras, eşya ve borçlar hukuku ayrıntılı bir şekilde ele alınmaktadır. Daha sonra medeni hukukun önemi anlatılmış ve son olarak da medeni hukukun kaynaklarına değinilmiştir.
Medeni Hukuk Kavramı
“Medenî Hukuk” terimi, sözlük anlamı olarak “şehir hukuku” demektir; zira medenî sözcüğü Arapçada şehir anlamındaki “Medine” kelimesinden gelmektedir. Nitekim yabancı dillerde de bu hukuk dalını ifade etmek üzere kullanılan terimler, örneğin Almancadaki Bürgerliches Recht, Fransızcadaki droit civil terimlerindeki “bürgerlich” ve “civil” kelimeleri şehir anlamına gelen “Burg” ve “cite” kelimelerinden türemiş olan sıfatlardır. /Ancak, “medenî hukuk” terimini sözlük anlamına bakarak “şehir hukuku” veya “şehirliler hukuku” şeklinde anlamak hiç de doğru olmaz; zira medenî hukuk şehirli, kasabalı ve köylü farkı gözetilmeksizin uygulanan bir hukuktur, yani medenî hukuk herkesin hukukudur. Gerçekten, iki şehirlinin evlenmesi kadar, iki köylünün veya bir şehirli ile bir köylünün evlenmesi yahut bir şehirlinin ya da köylünün mirasçılığı da medenî hukuk kuralları tarafından düzenlenir”[1].
“Medenî hukuk teriminin kökeni Roma Hukukunun jus civile’sidir. Romalılar Roma şehri halkına, yani Romalı vatandaşlara uyguladıkları hukuka jus civile diyorlardı. Bu hukuk sonradan Roma şehri dışındakilere, yani Roma İmparatorluğu sınırları içerisindeki herkese uygulanmaya başlandı. Bu andan itibaren de jus civile terimi bütün Roma Hukukunu belirten bir terim oldu. Roma Hukuku sonraları Avrupa ülkelerinin medenî hukuklarını etkiledi ve sonuçta bu ülkeler de medenî hukuk terimini benimsediler”[2].
Medenî Hukukun Sistematiği ve Bölümleri
Temelde geniş anlamıyla Borçlar Hukukunu da ihtiva eden Medeni Hukuk, “geniş anlamda kişiler hukuku” ve “geniş anlamda malvarlığı hukuku” olarak bilimsel açıdan iki kategoriye ayrılabilir. Geniş anlamda kişiler hukukunun kapsamına; kişilerin durumu, ehliyeti, şahıs varlığı hakları girer. Medenî Kanunun kişiler hukuku bölümü ile aile hukukunun şahıs varlığı ile ilgili hükümleri bu kapsamdadır. Malvarlığı ile ilgili hükümler ise, kişinin eşya ile olan ilişkisi ve bunlar üzerindeki haklar, yine temeli Borçlar Kanunu olan borç ilişkileri (alacaklar- borçlar) olarak açıklanabilir. Medenî Kanununun eşya hukuku, borçlar hukuku bölümleri ile aile hukukunun mallara ilişkin hükümleri ve yine Miras hukuku -“ölüme bağlı malvarlığı” ile ilgili olarak bu kapsamdadır[3].
Medeni Kanunun Başlangıç Hükümleri (Temel İlkeler)
Bu bölümde Medeni Hukukun kaynakları ve uygulaması; hakların kullanılmasında ve borçların yerine getirilmesinde dürüstlük kurallarına uyma ve hakkın kötüye kullanılması yasağı prensibi; hakların kazanılmasında iyiniyet; hakimin takdir yetkisi; Borçlar Kanununun genel hükümlerinin medeni hukukun diğer alanlarına da uygulanması; ispat yükü; resmi sicil ve senetlerin ispat fonksiyonu düzenlenmektedir.
Kişiler Hukuku
Kişiler Hukuku Medeni Hukukun alt dalıdır. Kişiliğin başlangıcı, kişilerin ehliyeti (hak ve fiil ehliyeti), hısımlık, yerleşim yeri (ikametgah), ad, kişiliğin korunması ve kişiliğin sona ermesi, kişisel durumların kişisel durum siciline kaydedilmesi bu kısımda düzenlenmektedir. Kişiler hukuku gerçek kişileri ve özel hukuk tüzel kişilerinden dernekleri ve vakıfları kapsamaktadır.
Medeni Kanunun birinci kitabını oluşturan Kişiler Hukuku, Gerçek Kişiler (MK. 8-46) ve Tüzel Kişiler (MK. 47-117) olarak 2 kısma ayrılmaktadır. Gerçek Kişiler kısmı da, Kişilik (MK. 8-35) ve Kişisel Durum Sicili (MK. 36-46) bölümlerinden oluşmaktadır. Tüzel Kişiler kısmı ise, Genel Hükümler (MK. 47-55), Dernekler (MK. 56-100) ve Vakıflar (MK. 101-117) olarak 3 bölümden oluşmaktadır.
Özel hukuk tüzel kişilerinden bir kısmı olan şirketler ise Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenmiş olup Ticaret Hukukunda incelenir.
Aile Hukuku
Medeni Kanunun ikinci kısım aile hukukudur. Nişanlanma ve sonuçları, evlilik sözleşmesi, ailede karı kocanın hak ve yükümlülükleri, evliliğin sona ermesi (ayrılık, boşanma, evliliğin iptali vs.) ve sonuçları, ana, baba ve çocuklar arasındaki bağı ifade eden soybağı (nesep), evlilikte mal rejimleri, hısımlık, velayet, vesayet, kayyımlık konuları, aile hukuku kapsamında düzenlenmiştir.
Medeni Kanunun ikinci kitabı olan Aile Hukuku, Evlilik Hukuku (MK. 118-281), Hısımlık (MK. 282-395) ve Vesayet (MK. 396- 494) olarak 3 kısımdan oluşmaktadır. Evlilik Hukuku kısmında, Evlenme (MK. 118-160), Boşanma (MK 161-184), Evliliğin Genel Hükümleri (MK 185-201) ve Eşler Arasındaki Mal Rejimi (MK 202-281) olmak üzere 4 bölüm bulunmaktadır. Hısımlık kısmında, Soybağının Kurulması (MK 282-363) ve Aile (MK 364-395), bölümleri bulunmaktadır. Vesayet kısmı ise, Vesayet Düzeni (MK. 396-437), Vesayetin Yürütülmesi (MK. 438-469) ve Vesayetin Sona Ermesi (MK 470-494) olarak 3 bölüme ayrılmıştır.
Miras Hukuku
Medeni Kanunun üçüncü kısmı miras hukukudur. Miras hukukunda ölen kişinin (miras bırakanın/murisin) hayattayken sahip olduğu malvarlığı değerlerinin ya da borçlarının (terekesinin), kim/kimlere kalacağı; yasal mirasçılık (altsoy, ana baba, eş, devlet vs.), atama yoluyla mirasçılık, miras sözleşmesi ve vasiyetname gibi ölüme bağlı tasarruflar, mirasın paylaştırılması ve mirasçıların sorumluluğu, terekenin korunması önlemleri yer almaktadır.
Medeni Kanunun üçüncü kitabı Miras Hukukudur. Bu kitap, Mirasçılar (MK. 495-574) ve Mirasın Geçmesi (MK. 575-682) olarak 2 kısma ayrılmıştır.
Eşya Hukuku
Medeni Kanunun dördüncü kısmı eşya hukukudur. Kişilerin taşınır ya da taşınmaz mallar üzerindeki haklarını (ayni haklar), eşyaya fiili hakimiyete bağlanan kuralları ve sonuçları (zilyetlik) düzenler. Eşya üzerindeki ayni haklar mülkiyet ya da sınırlı ayni haklardır. Mülkiyet, eşyadan yararlanma, kullanma ve üzerinde tasarrufta bulunma bakımından en geniş yetkiler veren mutlak bir ayni haktır. Sınırlı ayni haklar olan irtifak veya rehin hakları da eşya hukukunun diğer konuları arasında yer alır.
Dördüncü kitap olan Eşya Hukuku; Mülkiyet (MK. 683- 778), Sınırlı Aynî Haklar (MK. 779-972) ve Zilyetlik ve Tapu Sicili (MK.973-1027) olarak 3 kısımdan oluşmaktadır.
Yeni konu başlığına geçmeden önce, Kişiler Hukuku, Aile Hukuku, Miras Hukuku ve Eşya Hukukunun ayrı bir ders olarak hukuk fakültelerinde öğretildiğini belirtelim, biz derslerimizde medeni hukuka ilişkin temel bilgileri vermekle yetineceğiz.
Ayrı Kanunda Düzenlenmesine Rağmen Medeni Hukukun Parçası Olan Borçlar Hukuku
Borçlar Kanununun ayrı bir kanun olması, bu kanunun Medeni Kanundan tamamen ayrı ve bağımsız bir kanun olduğu anlamına gelmez. TBK m. 646 gereğince “Bu Kanun, 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun Beşinci Kitabı olup, onun tamamlayıcısıdır” hükmü bu durumu açıklar. Türk Medeni Kanunun 5. maddesi de bu durumu şöyle pekiştirir: “Bu Kanun ve Borçlar Kanununun genel nitelikli hükümleri, uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanır”.
Borçlar Hukuku, genel (Borçlar Hukuku Genel Hükümler) ve özel (Borçlar Hukuku Özel Hükümler) olmak üzere iki kısımdan oluşur.
Genel hükümlerde, kişiler arasında borç ilişkisinin doğması, kaynakları (sözleşme, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşme), hükümleri ve sonuçları ile borç ilişkisinin sona ermesi düzenlenir.
Özel hükümlerde ise kişiler arasında borç doğuran ve en sık rastlanan (satım sözleşmesi, kira sözleşmesi, bağışlama sözleşmesi, eser sözleşmesi, vekalet sözleşmesi, yayım sözleşmesi, kefalet sözleşmesi, hizmet sözleşmesi, adi şirket sözleşmesi gibi) özel borç ilişkilerine yer verilmiştir. Ekleyelim ki özel borç ilişkileri yalnızca bunlarla sınırlı değildir. Diğer mevzuatta düzenlenen farklı borç ilişkisi türleri (örneğin faktöring, finansal kiralama) olabileceği gibi, borçlar hukukundaki sözleşme özgürlüğü ilkesi gereğince kanunda düzenlenmiş olmayan (atipik) sözleşmeler de (örneğin yap-işlet-devret sözleşmesi, reklam pazarlama sözleşmesi) bulunmaktadır.
Borçlar Hukuku ayrı bir branş olarak kendi derslerinde öğretilmektedir.
Ayrı Kanunda Düzenlenmesine Rağmen Medeni Hukukun Parçası Olan Ticaret Hukuku
2012 yılında yürürlüğe giren yeni 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 1. maddesinin 1. fıkrasına göre “Türk Ticaret Kanunu, 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun ayrılmaz bir parçasıdır. Bu Kanundaki hükümlerle, bir ticari işletmeyi ilgilendiren işlem ve fiillere ilişkin diğer kanunlarda yazılı özel hükümler, ticari hükümlerdir”. Ticaret Kanununda,
Birinci kısımda; ticari işletme, ticari iş, ticari hüküm ve ticari yargı, tacir, tacir olmanın sonuçları, tacir yardımcıları, ticaret sicili, ticaret unvanı ve işletme adı, ticari defterler ve cari hesap konuları düzenlenmiştir.
İkinci kısımda; ticaret şirketleri hakkında genel hükümler, kollektif şirketler, komandit şirketler, anonim şirketler, limitet şirketler ve kooperatifler yer alır. Kooperatifler için ayrıca Kooperatifler Kanunu da bulunmaktadır.
Üçüncü kısımda; kıymetli evrak hukukuyla ilgili genel hükümler, ağırlıklı olarak kambiyo senetleri (poliçe, bono ve çek) düzenlenmiştir. Çek hakkında ayrıca Çek Kanunu bulunmaktadır.
Dördüncü kısımda; taşıma hukuku ile ilgili olup; karayolu üzerinden yük ve yolcu taşınması, taşıma işleri komisyonculuğu vs. düzenlenir.
Beşinci kısım, deniz ticareti hukukudur. Burada ticari anlamda gemi, bağlama limanı, bayrak çekme hakkı, donatan, kaptan, deniz yoluyla yük ve yolcu taşımacılığı, müşterek avarya, çatma, gemi alacağı, deniz alacağı, donatanın sorumluluğu, deniz cebri icra hukuku vs. konuları düzenlenmektedir.
Altıncı kısımda özel sigorta hukuku düzenlenir. Özel sigorta sözleşmeleri hakkında genel hükümler, mal ve can sigortalarıyla ilgili özel hükümler düzenlenmiştir. Özel sigortalar hakkında başkaca özel kanunlar da bulunmaktadır.
Ticaret Hukuku ayrı bir hukuk branşı olarak kendi derslerinde öğretilmektedir.
Medeni Hukukun Önemi
Bir insan daha doğumundan itibaren ölümüne kadar medeni hukukla temas halindedir. Medenî Kanun bir çocuğu, sağ doğmak şartıyla ana rahmine düştüğü andan itibaren hak sahibi, yani kişilik (şahsiyet) olarak kabul etmektedir (m. 28/II). Bir kişinin kural olarak hak ehliyeti ölümle birlikte son bulmasına rağmen, öldükten sonra da medenî hukukla ilgisi bir süre daha devam eder. Zira ölenin malvarlığı, varsa ölümden sonrası için yaptığı ölüme bağlı tasarruflar (vasiyet, mirasçı atama), bir kişinin ölümden sonraya etkili olacak şekilde birisine temsil yetkisi vermesi, hatta bir kişinin kişilik haklarına ölümünden sonra saldırı halinde, onun kişilik haklarının ölümden sonra da korunması bu bağlamda değerlendirilmesi gereken konulardır. O halde bir kimsenin, sağ ve tam doğmak kaydıyla ana rahmine düştüğü andan ölüme ve bazı haklar yönünden ölümden sonraya kadar uzanan zaman içinde giriştiği ilişkilerin oldukça büyük bir kısmı medenî hukuk tarafından düzenlenmektedir.
Hukukun Kaynakları ve Özellikle Medeni Hukukun Yürürlük Kaynakları
Genel Olarak Hukukun Kaynakları Kavramı
Hukukun kaynakları terimi çeşitli anlamlarda kullanılmaktadır:
Hukuku yaratan güç ile Yaratıcı kaynak (hukuk doğuran kaynaklar) kast edilir. Örneğin kanunları ihdas eden T.B.M.M bir yaratıcı kaynaktır. Yönetmeliği düzenleyip yürürlüğe koyan Bakanlık ya da bir kamu kurumu da yine bu anlamda yaratıcı kaynaktır.
Yürürlük kaynakları (hukuku bildiren kaynaklar) ise yürürlükteki hukukun nasıl uygulanacağını gösteren ve hiyerarşik bir mevzuat halinde şekillenen, hukukun yazılı ya da yazılı olmayan görünüm biçimleri olan (şekli anlamdaki) kaynaklarıdır: Örneğin: Kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik ve örf ve âdet hukuku gibi…
Bilgi kaynakları ise pozitif (yürürlükteki) hukuku ya da tarihî hukuku açıklayan bilimsel eserlerdir.
Hukuku doğuran kaynakların neler olduğu ve hukuk kurallarının bu kaynaklardan nasıl çıktıkları anayasa hukukunun konusudur. Biz burada Medeni Hukukun yürürlük kaynaklarını inceleyeceğiz.
3.5.2. Medeni Hukukun Yürürlük Kaynakları
Hukukun uygulanması ve kaynakları başlıklı Medeni Kanunun 1. maddesi (MK m.1) gereğince;
“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”
O halde MK m. 1 gereğince medenî hukukun yürürlük kaynakları, kanun, örf ve âdet hukuku’dur.
Hâkimin hangi sıra içinde bu kaynaklara başvuracağı MK 1/II’de düzenlenmiştir: Hâkimin, önüne gelen bir uyuşmazlığın çözümünde ilk başvuracağı araç kanundur. Ancak orada olaya uygulanabilir bir hüküm bulamazsa, o zaman çözümü örf ve âdet hukukunda arayacaktır. “Bu bakımdan kanunlar, medenî hukukun asıl yürürlük kaynağı; örf ve âdet hukuku ise tamamlayıcı hukuk kaynağıdır. Çünkü, örf ve âdet hukuku kanunda bulunan eksikliği tamamlamaktadır”[4].
MK 1/III, hâkimin karar verirken bilimsel görüş ve yargı kararlarından yararlanacağını öngörmektedir. Bunlar, hukuk kurallarının ne anlama geldiğinin anlaşılmasına yardım ettikleri için yardımcı kaynaklar olarak adlandırılırlar.
Medeni hukukun yürürlük kaynakları, asli kaynaklar ve tali kaynaklar biçiminde bir ayırıma tabi tutabiliriz. Öte yandan, bağlayıcı bir kaynak olmamakla beraber, hukukun uygulanmasında uygulayıcılara yardımcılık etmekte olan bilimsel görüşler ile yargı kararlarını da niteliklerine uyacak biçimde yardımcı kaynaklar adı altında incelemek uygun olur.
Asli Kaynaklar
Medenî hukukun aslî kaynakları deyimiyle, hâkimin medenî hukukun konusuna giren bir anlaşmazlığı çözüme bağlamak üzere ilk olarak başvuracağı kaynak kast edilir. MK 1/II’ye göre asıl yürürlük kaynağı kanundur. Yalnız, kanun terimi burada, Parlamentonun çıkardığı teknik anlamda kanun olarak değil; daha geniş bir anlamda olmak üzere bütün mevzu hukuk kuralları (mevzuat) anlamında kullanılmaktadır. Yani, sadece teknik anlamdaki kanunu değil, o da dahil olmak üzere, kanun hükmünde kararname, tüzük ve yönetmelikleri de kapsar.
Hatta bunlara ek olarak, ileride açıklayacağımız üzere “Yargıtay’ın İçtihadı Birleştirme Kararları”nı da, bunlar sıradan yargı kararlarından farklı olarak herkesi bağlayıcı oldukları ve kanun gücünde oldukları için, medenî hukukun aslî kaynağı kabul etmek gerekir.
O hâlde, medenî hukukun aslî kaynaklarını, beş guruba ayırabiliriz: “Kanunlar”, “kanun hükmünde kararnameler”, “tüzükler”, “yönetmelikler” ve “içtihadı birleştirme kararları”.
3.5.2.1.1. Anayasa ve Ulusalüstü Sözleşmeler
Tüm hukuk dallarında olduğu gibi, medeni hukukun da asli en yüksek yürürlük kaynağı Anayasa ve Ulusalüstü Sözleşmelerdir (Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi). Ulusalüstü sözleşmeler, uluslararası antlaşmalardan farklı olarak Anayasa gücündedir (Anayasa m. 90). Diğer uluslararası antlaşmalar ise kanun gücündedirler. Ancak hukuk pratiğinde Anayasa ve Ulusalüstü Sözleşmeler kural olarak doğrudan uygulanamaz; bunların uygulanmaları daha alt mevzuat türleri ile belirlenir; kanunlar, onların altında tüzükler, onların altında yönetmelikler gibi… Hakim, kanunun Anayasaya aykırı olduğunu değerlendirerek, doğrudan Anayasa’yı uygulayamaz. Eğer kanun Anayasaya aykırı ise, hukuk sistemimizde ancak kanunun Anayasa Mahkemesine müracaat halinde iptali hakim uyuşmazlıkta kanunu uygulamaktan kaçınabilir.
Teknik Anlamıyla Kanunlar
Medenî hukukun aslî kaynaklarının en başında kanunlar gelir. Kanun, Anayasanın yetkili kıldığı yasama organı olan T.B.M.M tarafından belli usullere uyularak hazırlanan ve Cumhurbaşkanı tarafından Resmî Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren yazılı şekildeki genel, sürekli ve soyut hukuk kurallarından ibarettir. Kanunlar Anayasaya ve ulusalüstü sözleşmelere aykırı olamaz. Aksi halde Anayasa Mahkemesine yapılacak başvuru üzerine iptal edilebilir.
Medeni hukukun yazılı kaynağı olan kanunların en başında ‘Türk Medeni Kanunu geldiğini, yine Medeni Kanunun parçası olan Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunun da kaynaklar arasında yer aldığını belirtmiştik. Ancak Medeni Hukuk, yalnızca bu kanunlarla sınırlı olmayıp, konusuna temas eden bütün diğer ilgili kanunlar Medeni Hukuka kaynaklık eder.
Örneğin Soyadı Kanunu, Nüfus Kanunu, Dernekler Kanunu, Kat Mülkiyeti Kanunu, Tapu Kanunu, Kadastro Kanunu, Taşınmaz Mal Zilyetliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanun, Köy Kanunu, Ticari İşletme Rehni Kanunu, Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun, Finansal Kiralama Kanunu, İmar Kanunu, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, Vakıflar Kanunu, Kentsel Dönüşüm Kanunu vs.
Ekleyelim ki eski hukukumuza ait olan padişah fermanlarının, bir dönem uygulanıp sonradan kaldırılan meclis yorumlarının da kanun gücünde olduğu kabul edilmektedir.
Kanun Gücünde Olan Uluslararası Antlaşmalar
Ulusalüstü Sözleşmelerden farklı olarak uluslar arası antlaşmalar kanun gücünde kabul edilmektedir. TBMM bir “uygun bulma” kanunu ile taraf olunan sözleşmeyi onamadıkça, sadece antlaşmaya imza atılması, antlaşmayı yürürlüğe koymaya yetmez. Uygun bulunan antlaşmalar kanun hükmünde kabul edilir, eş güçtedir ve sıradadır (Örneğin Milletlerarası Mal satımına ilişkin Birleşmiş Milletler Anlaşması (CISG), Avrupa patent sözleşmesi gibi).
Meclis tarafından uygun bulunan ulusalüstü ve uluslar arası sözleşmeler aynı zamanda iç hukukumuzun bir parçası haline gelir.
Kanun Hükmünde Kararnameler
Kanun hükmünde kararnameler, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin bir kanunla yetki vermesi üzerine, özellikle acele bazı hallerde ya da TBMM’nin tatile girdiği durumlarda Bakanlar Kurulu tarafından belli konularda çıkarılan yazılı hukuk kurallarıdır. Bunlar da kanunlar gibi Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girerler. Türkiye Büyük Millet Meclisi bir kanunla (yetki kanunu) Bakanlar Kurulu’na belli konularda kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. Kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi yeni Anayasamızda da düzenlenmiş bulunmaktadır (m. 91). Yetki veren kanunda, çıkarılacak kanun hükmünde kararnamelerin amacı kapsamı, ilkeleri ve bu yetkiyi kullanma suresinin açıkça belirtilmesi, aynı zamanda çıkarılan kanun hükmünde kararnamede de yetkinin hangi kanunla tanınmış olduğunun gösterilmesi zorunludur.
Kanun hükmünde kararnameler de kanunla eşdeğer güçte ve hukuk kuralları hiyerarşisinde kanunla aynı sıradadır.
İçtihadı Birleştirme Kararları
“Yargıtay’ın içtihadı Birleştirme Kararları benzer olaylarda bütün mahkemeleri bağlayıcı bir nitelik kazanmıştır. O halde Yargıtay’ın hukuk boşluklarını doldurmak üzere içtihadı Birleştirme Kararlarıyla yarattığı hukuk kuralları, medeni hukukun yazılı kaynağı haline getirilmiş bulunmaktadırlar. Gerek bizzat Yargıtay, gerek diğer mahkemeler benzer olaylarda bu kararlara aynen uymak zorundadırlar.
Nitekim Temyiz Mahkemesi Teşkilatına Dair Kanun’un yerini çıkan 4.2.1983 tarih ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu da İçtihadı Birleştirme Kararlarının bağlayıcı nitelikte olduğunu açıkça belirtmektedir (m.45/V).
İçtihadı Birleştirme Kararları, Yargıtay’da Büyük Genel Kurul da denilen İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu veya Küçük Genel Kurul dediğimiz Hukuk Genel Kurulu ya da Ceza Genel Kurulu tarafından alınır ve Resmi Gazete’de yayımlanır.
İçtihadı birleştirme yoluna hangi hallerde gidileceği ve bu konuda karar yetkisinin hangi kurula ait olduğu hususuna gelince:
Yargıtay dairelerinden birinin, yerleşmiş (müstakar) içtihadından dönmek istemesi veya aynı dairenin benzer olaylar hakkında birbiriyle çelişen kararlar vermiş olması yahut bir kısma mensup daire arasında içtihat (görüş) uyuşmazlığı mevcut bulunması halinde, içtihadı birleştirme kararı vermeye yetkili kurul, ilgili kısma ait genel kurul, yani Hukuk veya Ceza Genel Kurulu’dur”[5].
Tüzükler
Tüzükler (Nizamnameler), herhangi bir kanunun uygulanmasını göstermek veya kanunun emrettiği işleri belirtmek üzere Danıştay’ın incelemesinden geçirilmek suretiyle Bakanlar Kurulu tarafından çıkartılır ve Cumhurbaşkanınca imzalanarak kanunlar gibi Resmi Gazete’de yayımlanırlar (Anayasa m. 115). Hiyerarşik açıdan tüzükler, kanundan, kanun hükmünde kararnameden, İçtihadı Birleştirme Kararlarından sonra gelir ve kendisinden önceki sırda yer alan mevzuata aykırı olamaz; aksi halde Danıştay’da iptali için dava açılabilir.
Tüzükler de kanunlar gibi yazılı hukuk kaynağıdır. Medeni hukukla ilgili bir takım yazılı hukuk kurallarını içeren tüzükler vardır. Örneğin: Evlenme Muayenesi Hakkında Nizamnamesi, Soyadı Nizamnamesi, Hayvan Rehini Tüzüğü, Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Gore Kurulan Vakıflar Hakkında Tüzük, Ticari İşletme Rehini Tüzüğü, Tapu Sicili Tüzüğü, Medeni Kanununun Velayet, Vesayet ve Miras Hükümlerinin Uygulanmasına ilişkin Tüzük vs.
Yönetmelikler
Yönetmelikler (Talimatnameler), Bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak maksadıyla bunlara aykırı olmamak üzere çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Çıkarılmaları kanunla öngörülen yönetmelikler aynen kanunlar, kanun hükmünde kararnameler ve tüzükler gibi Resmi Gazete’de yayımlanırlar (Anayasa m.124).
Yönetmelikler; Anayasaya ve ulusalüstü sözleşmelere, ardından kanunlara ve kanunla eşdeğer düzenlemelere, ardından tüzüklere aykırı olamaz; aksi halde Danıştay’da iptali için dava açılabilir.
Medeni hukukla ilgili yönetmeliklere örnek olarak; Evlendirme Yönetmeliği, Dernekler Biriminin Kuruluş, Görev, Yetki ve Çalışma Esasları ile Dernekler Kütüğünün Tesisi Hakkında Yönetmelik, Kamu Arazisinin Turizm Yatırımlarına Tahsisi Hakkında Yönetmelik, Ticari İşletme Rehini Yönetmeliği, Dernekler Yönetmeliği vs.
Diğer Alt Mevzuat
Hiyerarşik açıdan Yönetmeliklerden sonra gelmek üzere bazen kamu kurumları ve idareler tarafından genelgeler, özelgeler, tebliğler yayınlanmaktadır. Bunlar da kendi üzerlerindeki kurallara aykırı olamazlar, aksi halde idari yargıda iptalleri söz konusu olabilir. Örneğin Yabancıların Yapısız Taşınmaz Edinimleri hakkında Tapu Kadastro Müdürlüğünün tebliği gibi.
Tali (İkincil/Tamamlayıcı) Hukuk Kaynakları
Tali kaynaklar, hakimin medeni hukukla ilgili bir anlaşmazlığı çözüme bağlarken asli kaynakları uyguladığı halde bu anlaşmazlığı çözmesini sağlayacak bir hukuk kuralı bulamaması halinde başvuracağı kaynaklardır. Asli kaynakların olaya uygulanmasını (yani olaya uygulanacak bir hükmünün, madde metninden açık olarak anlaşılması ya da açık olmayan hüküm olup olmadığının yorum yoluyla sorgulanmasını aşağıda ayrıca göreceğiz. Eğer açık olarak veya yorum yoluyla olaya uygulanabilecek bir kanun hükmü yoksa buna kanun boşluğu denilmektedir ki işte bu halde tali kaynaklar devreye girmektedir.
Tali kaynakları, biri “örf ve adet hukuku” diğeri “hakimin yarattığı hukuk” olmak üzere ikiye ayrılır. Dikkat edilmelidir ki, bunlar arasında da sıralama vardır: Yani asli kaynak bulamayan hakim, önce örf adete bakacak, burada da kural bulamazsa ondan sonra hukuk yaratacaktır; yoksa tali kaynaklar arasında bir seçim yapma şansı yoktur; sıralamaya riayet etmek zorundadır.
Örf ve Adet Hukuku
Örf ve âdet hukuku, medenî hukukun yazılı olmayan kaynağıdır. Örf ve âdet hukukunu oluşturan kurallar, yetkili bir organ tarafından istenerek konulmuş olan kurallar değildir. Bunlar toplumda kendi kendilerine vücut bulurlar. Bir toplumda kişiler belli bir olayda hep aynı şekilde hareket etmeğe, aynı davranışta bulunmaya başlarlar ve bu şekilde hareket edilmesi konusunda toplumda zorunluluk hissi uyanır.
Örf-adet hukuku şöyle tanımlanmaktadır: “Uzun zamandan beri toplum içinde yaşayan ve fertler tarafından uyulmasında zorunluluğu kabul edilen, devlet tarafından yaptırıma bağlanmış yazılı olmayan hukuk kurallarına örf ve âdet hukuku denir”[6].
Toplumda yer alan âdetler, gelenekler hemen bir örf ve âdet hukuku kuralı niteliği kazanmaz; herhangi bir âdetin, örf ve âdet hukuku düzeyine ulaşabilmesi için bir takım unsurları içermesi gerekir. Yukarıdaki tanımdan da anlaşılacağı üzere bu unsurlar maddî, manevî ve hukukî olmak üzere şu şekildedir:
Maddî unsur (süreklilik unsuru): Bir örf ve âdetin, örf ve âdet hukuku hâline gelebilmesi için, uzun süreden beri toplum içinde uygulanıyor olması gerekir.
Manevî unsur: Örf ve âdet hukuku kuralının uygulanmasının zorunlu olduğuna ilişkin bireylerde yerleşmiş olan inançtır (uyma konusunda zorunluluk hissetmedir) (opinio necessitatis). Bu bilincin yerleşip yerleşmediği, aynı olaylara sürekli olarak aynı kuralın uygulanıyor olmasıyla ortaya çıkar.
Hukuki unsur: Hukuk öğretisinde çoğunlukla savunulan görüşlere göre, örf ve âdete uyulmaması hâlinde devletin bunlara uymayı zorlaması; örf ve âdete uyulmaması hâlinde, devlet onu bir yaptırıma bağlıyor olması gerekir ki alelade bir örf-adetten değil de örf adet hukukundan söz edilebilsin.
Diğer bir görüş ise ayrı bir unsur olarak hukukî unsurun aranmasına gerek yoktur. Çünkü örf ve âdet hukukunun uygulanma zorunluluğu zaten MK m.l/II’den kaynaklanmaktadır. Ayrıca Devlet tarafından bir yaptırıma bağlanıp bağlanmadığının araştırılmasına gerek yoktur. Bu görüştekiler, asli kaynak olmayan hâllerde mahkemeler tarafından sürekli olarak aynı hukukun uygulanması sonucu bir örf ve âdet hukuku oluşmasını, yaptırım yönünden değil, hâkim tarafından bir örf ve âdet hukuku yaratılmış olmasına örnek olarak göstermektedirler.
Örf adet hukukunun rolü: Örf adet hukukunun iki çok önemli rolü vardır: İlki, asli kaynakların bulunmadığı (hukuk/kanun boşluğu olan) hallerde, kanun boşluğunun doldurulmasında rol oynar.
İkincisi ise, adi örf adet kuralları gibi, daha güçlü olan örf adet hukuku kuralı da kanun hükümlerinin açık olmadığı hallerde yapılacak “yorum”da evleviyetle rol oynayabilir.
Üçüncüsü negatif rolüdür: Kanun boşluğu varsa rol oynayan örf adet hukuku, kanunda hüküm olduğunda bu hükmü bertaraf etme gücüne sahip değildir. Yani kanuna aykırı örf adet hukuku kuralı uygulanmaz. Ekleyelim ki örf adet hukukuna aykırı kanun hükümlerinin toplumda uzun süre uygulanmaya devam etmeleri güçtür. Örf-adet ve örf adet hukuku kuralları, kanunları değişmeye zorlayabilir.
Hakimin Yarattığı Hukuk
Medeni hukukun tali (ikincil) kaynaklarından bir diğeri, hakimin yarattığı hukuktur. MK. m. 1 uyarınca, “Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl biz kural koyacak idiyse ona göre karar verir.”
Demek ki hâkim, önüne gelmiş olan bir medeni hukuk anlaşmazlığını çözüme bağlamak üzere ilk önce yazılı kaynaklarda ilgili bir hukuk kuralı arayacaktır. Burada herhangi bir kural bulamadığı takdirde tali kaynaklara başvuracak, önce örf ve adet hukukunda bir kural arayacaktır. Örf ve adet hukukunda da anlaşmazlığın çözüme bağlamaya yarayacak bir kural bulamazsa “bu anlaşmazlıkla ilgili bir hukuk kuralı mevcut değildir” diyerek anlaşmazlığı bir sonuca bağlamaktan kaçınamayacaktır. Böylece Medeni Kanun hâkime o somut olayla sınırlı olmak üzere kanun koyucu gibi hareket ederek hukuk yaratma yetkisi vermektedir.
Anayasa’nın 36. Maddesine göre “Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz”. Şu hâlde hakim hiçbir şekilde uyuşmazlığı çözmekten kaçınamaz.
Hukuk yaratma yetkisi ileride ayrıca incelenecektir.
Uygulamalar
YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ KARARINDAN (Esas No. 2011/2500 Karar No. 2012/9052 Tarihi: 17.05.2012): “ Anayasa’nın 138. maddesinde de yer alan, “Normlar hiyerarşisi” ilkesi uyarınca, hukuk kuralları yukarıdan aşağıya doğru “Anayasa”, “Kanun”, “Kanun Hükmünde Kararname”, “Tüzük”, “Yönetmelik” ve “Diğer alt düzenleyici işlemler (Yönerge, Genelge vb.)” şeklinde sıralanmakta olup, alt kademe yer alan bir normun üst kademedeki norma aykırı olması ya da onun kapsamını aşan düzenlemeler içermesi mümkün bulunmamaktadır. Bu durum, “Genel kurallar, usulü dairesinde değiştirilinceye veya kaldırılıncaya kadar, düzenleyici işlem tesis etme yetkisi olan makam ve kurumları da bağlar” şeklinde ifade edilen “Tu patere legem quam facisti” prensibi ile izah olunmaktadır. Bu ilkenin doğal sonucu olarak, normlar hiyerarşisinde üst kademede yer alan yasal kurallara aykırı düzenleyici tasarrufların idare tarafından yürürlüğe konulmasının hukuka aykırı olacağı şüphesizdir.
Öğretide türevsel bir yetki olarak kabul edilen idarelerin yasa kurallarını uygulama ve bu kapsamda idari düzenleme yapma yetkisinin yasama organının çizdiği sınırlar içinde ve üst hukuk normlarına aykırı olmamak kayıt ve şartına bağlı olarak gerçekleşebileceği belirtilmektedir. (…) Somut olayda ; kanundan daha alt düzeyde olan ve kanunun çizdiği sınırları daraltamayacak nitelikte hükümlere sahip olması zorunlu olan 2009/139 sayılı Genelge ile; Kanunun ilgililere tanıdığı imkânın daraltıldığı anlaşılmakta olup, davacının prime esas kazancı eksik bildirmiş olmasının söz konusu prim indiriminden yararlanmasına engel teşkil edeceğine ilişkin bir hükmün Kanunda yer almadığının; ayrıca 2009/31 sayılı Genelge’de yer alan daraltıcı hükmün daha sonraki tarihli 2011/45 sayılı Genelge ile yayımı tarihi itibarıyla yürürlükten kaldırılmış olduğunun anlaşılması karşısında, prime esas kazancın eksik bildirilmesinin söz konusu maddeden yararlanılmasına engel teşkil etmeyeceği yönündeki Mahkeme kabulü yerindedir”.
Uygulama Soruları
- Yukarıdaki Yargıtay kararında uyuşmazlığın temeli nedir?
- Yargıtay uyuşmazlığı çözerken hangi ilkeyi uygulamıştır?
Bölüm Özeti
Bu bölüm medeni hukuk kavramı ve medeni hukuk sistemi incelenmiştir. Kişiler, aile, miras, eşya ve borçlar hukuku ayrıntılı bir şekilde ele alınmıştır. Daha sonra medeni hukukun önemi anlatılmış ve son olarak da medeni hukukun kaynaklarına değinilmiştir.
394 views
