Giriş

İnsanlar yaratılışları gereği toplu bin biçimde yaşamak zorundadırlar. Diğer bir anlatımla başta Aristoteles olmak üzere birçok düşünürün dile getirdiği gibi insan, toplumsal bir varlıktır. Birlikte yaşamak içinse belli kurallara ve bu kurallarla oluşan bir düzene gereksinim vardır. İşte toplumsal düzen kuralları denilen din, ahlâk, örf ve âdet, görgü ve hukuk kuralları, toplum içinde yaşayan insanların uymakla yükümlü oldukları ve uymadıkları takdirde de çeşitli yaptırımlarla karşı karşıya kalacakları kurallardır.

Toplumsal Düzen Kuralları

Toplum yaşamında düzeni ve güvenliği sağlamaya yarayan çeşitli kurallar bulunur. Toplum halinde yaşayan insanların yerine getirmekle yükümlü oldukları ödevleri ve kullanacakları yetkileri belirten bu kuralların tamamına “toplumsal düzen kuralları” denir. Bu kurallar, insanların uymakla yükümlü oldukları emir ve yasakları ifade eder (Kalabalık 2018: 32).

Toplumsal Düzen Kurallarının Türleri

Toplum yaşamını düzenleyen, başlangıçta aynı nitelikte sayılıp uzun bir evrim ve uğraş sonucunda türleri birbirinden ayrılan toplumsal kuralları günümüzde birkaç başlık altında toplamak olanaklıdır. Bunlar hukuk, din, ahlâk ve görgü kurallarıdır. Bu kurallar genel, sürekli ve yaptırımı olan buyruklar/emirler niteliğindedir (Bilge 2007: 6).

Din Kuralları

Din kuralları, Allah tarafından konulan ve peygamberlere/insanlara kutsal kitaplar aracılığıyla ulaştırılmış emir ve yasaklardır. Din kuralları daha çok Allah ile kulları arasındaki (uhrevi) ilişkileri düzenleyen kurallardır. Bunun yanında kimi din kuralları uhrevi ilişkiler yanında insanların birbirleriyle olan ilişkilerini de düzenler. Tüm dinlerde insanların birbirleriyle iyi geçinmeleri, birbirlerinin canlarına ve mallarına zarar vermemeleri, başta yakınları olmak üzere ihtiyaç sahiplerine yardım etmeleri yönünde emirler yer alır. Din kurallarının yaptırımı manevidir. Din kurallarına uymayanlar günahkâr olurlar ve bunun cezasını öbür dünyada/ahirette çekerler. Bundan dolayı din kurallarına aykırı davrananlar yaşarken değil ancak öldükten sonra bir tepkiyle karşılaşırlar. Yaptırımının, manevi olmasından dolayı din kurallarının toplumsal ilişkileri etkili bir biçimde düzenlemesi mümkün değildir (Kalabalık 2018: 33).

Ahlâk Kuralları

Ahlâk kuralları, insanların kendilerine ve başkalarına karşı ödevlerini ortaya koyan, insanın ve toplumun vicdanına dayanan hayır, yardım, iyilik gibi duygulardan meydana gelir. Ahlâk kuralları, sübjektif (öznel) ve objektif (nesnel) ahlâk kuralları olarak ikiye ayrılır. İnsanın vicdanında bulunan hayır ve iyilik hissine göre davranması yani insanın bizzat ve yalnızca kendisine karşı yapmak veya yapmamakla yükümlü olduğu davranışlara öznel ahlâk denir. İnsanın toplumun ortak vicdanında yer oluşan hayır ve iyilik kurallarına göre davranmasıysa nesnel ahlâk kuralları olarak adlandırılır. Bu tanımlara göre, insanın yalan söylememesi, dürüst davranması, toplum yararını dikkate alarak kendi arzularını sınırlaması gibi davranışlar öznel ahlâk olarak kabul edilir. Diğerlerine zarar vermemesi, verdiği söze bağlı kalması (ahde vefa), başta yakınları olmak üzere herkese iyilik yapması gibi kurallarsa nesnel ahlâk olarak nitelendirilir. Ahlâk kurallarına aykırı davranıldığında tepki, kişinin bizzat kendi vicdanında veya toplumun ortak vicdanında ortaya çıkar. Bu tepkiler de kişinin yaptığı eylemden dolayı pişmanlık duyması veya toplumda meydana gelen ayıplama ve kınama biçiminde kendini gösterir. Ahlâk kuralları, toplumda birlikte yaşayan insanların kimi davranışlarının iyi, kimi davranışlarının kötü olarak bir yargılama ölçütüdür. Bundan dolayı çoğu zaman insanlar bazı konulardaki davranışları dikkate alınarak ahlâklı veya ahlâksız olarak nitelenirler (Pulaşlı 2017: 7).

Tüm toplumlarda süreç içinde bazı ahlâk kurallarının, hukuk kuralına dönüştüğü görülmektedir. Artık bu durumda bu kurallara uymayanlara maddi yaptırımlar uygulanacaktır (Kayıhan 2008: 37). Aslında mevcut hukuk kurallarının (pozitif hukuk kurallarının) bazısının kaynağı ahlâk kurallarıdır. Örneğin Türk Medeni Kanununda yer alan dürüstlük ve hakkın kötüye kullanılması yasağının dayanağı, ahlâk kurallarıdır (m. 2). Bazense hukuk kuralları doğrudan ahlâk kurallarına göndermede bulunur. Örneğin Türk Borçlar Kanununa göre ahlâka aykırı işlemler geçersizdir (m. 27/1).

Ahlak Kurallarının Özellikleri Şöyle Özetlenebilir (Esener 2015: 27):

-Konusunu insan davranışları oluşturur.
-Koruyucusu insanın kendi vicdanıdır.
-Yaptırımı kişinin kendi vicdanıdır.
-Amacı, iyi davranışı kötü davranıştan ayırmak ve iyi olan davranışın yapılmasıdır.
-Hukuk kuralı haline gelmemiş bir ahlâk kuralının maddi bir yaptırımı yoktur.

Görgü Kuralları

Görgü kuralları, insanların belirli bir toplumdaki davranışlarını düzenleyen kuralları arasında yer alır. Bunlar, bir kimsenin belli bir yerde, zamanda ve durumda ne şekilde davranması gerektiğini belirler. İnsanların birbirleriyle karşılaştıklarında takınmaları gereken tavırları gösterir. Nasıl konuşacaklarını, oturacaklarını, yeme içme adabını, cenazede, bayramda nasıl hareket edeceklerini görgü kuralları tarafından belirlenir. Görgü kurallarının yaptırımı manevidir. Bu kurallara uymayanlar toplum tarafından kaba, nezaketsiz, cahil, saygısız şeklinde nitelenir (Kalabalık 2018:35-36).

Hukuk Kuralları

Yukarıda yer verilen toplumsal düzen kurallarının, toplumsal ilişkileri düzenlemede yetersiz kaldığı görülmektedir. Bunun nedeni, bunların yaptırımlarıyla ilgilidir. Hukuk kuralları, dışındaki toplumsal düzen kurallarının yaptırımı manevi olduğundan, kişileri bu kurallara devlet gücüyle uymaya zorlama imkânı yoktur. Bu durumda toplumsal ilişkileri düzenleyen ve yaptırımı maddi olan toplumsal düzen kurallarına ihtiyaç vardır. İşte maddi yaptırımı olan bu toplumsal düzen kurallarına hukuk kuralları denir (Akıntürk 2015: 11).

Buradan da anlaşıldığı gibi, toplum halinde yaşamak zorunda olan insanların kendilerini uymak zorunda kabul ettikleri kuralların en önemlilerini hukuk kuralları oluşturmaktadır. Bu kurallar, kişilerin doğrudan doğruya dış ilişkilerini düzenler. Örneğin satılan bir şeyin alıcıya teslim edilmesi ve alıcı tarafından satım bedelinin ödenmesi; hırsızlık yapanın, insan öldürenin, gasp yapanın cezalandırılması; kopya çeken öğrenciye disiplin cezası verilmesi. Maddi yaptırımlı hukuk kurallarının da amacı, diğer toplumsal düzen kuralları gibi toplumun ve toplum halinde yaşayan insanların ilişkilerini düzenlemek, onların huzurunu, barışını sağlamaktır. Kısaca, hukuk kurallarının amacı, toplumsal yaşamı korumaktır. Bu bakımdan hukuk kurallarının, toplumsal yaşamı düzenleyen diğer toplumsal düzen kuralları olan din, ahlâk ve görgü kurallarından bir farkı bulunmamaktadır. Bunun bir sonucu olarak da hukuk kurallarıyla diğer davranış kuralları arasında sürekli bir ilişki, karşılıklı etkileşim hatta karışma söz konusudur. Birtakım ahlâk ve din kuralları, belli bir zamanda ve belli bir ortamda hukuk kuralı niteliğini de kazanmış olabilir veya tersine bazı hukuk kuralları zamanla bu niteliğini yitirerek yalnızca ahlaki veya dini bir ilke haline gelmiş olabilir (Bilge 2007: 12-13).

Verilen bilgiler ışığında hukuk şöyle tanımlanabilir: “Hukuk, toplumsal hayatta gerek kişiler ile kişiler, gerek kişiler ile doğrudan doğruya toplum arasındaki ilişkileri düzenleyen, maddi yaptırımlı, yani uyulması zorunlu kuralların bütününden oluşur.” (Akıntürk 2015: 11).

Diğer bir benzer tanıma göre “Hukuk, toplum yaşamında kişilerin birbirleriyle ve toplumla olan ilişkilerini düzenleyen ve uyulması kamu gücüyle desteklenmiş bulunan toplumsal kurallar bütünüdür.” (Bilge 2007: 13).

Hukukun Ögeleri (Pulaşlı/Korkut 2017: 10-11):

Olay

Hukuk kuralının uygulama imkânı bulabilmesi için insanların eylemleriyle veya doğa gücünün etkisiyle ortaya çıkan bir olayın veya işlemin varlığına gereksinim vardır. Ancak unutmamak gerekir ki bu olaylara hukuk düzeni tarafından bir hukuksal sonuç bağlanmış olmalıdır. Kendisine hukuksal sonuç bağlanmış olaylara hukuksal olay denir.

Düzenleme

Hukukun ödevi, toplum halinde yaşayan kişiler arasındaki ilişkileri düzenlemektir. Düzenlemede, hukuksal bir olayı gerçekleştiren davranışa olumlu veya olumsuz bir emir verme söz konusudur. Örneğin Türk Borçlar Kanununda “Borcun sebebini içermemiş olsa bile borç tanıması geçerlidir.” (TBK, m. 18). Bu düzenleme olumlu bir emri dile getirmektedir. Çek Kanunda yer alan “Çek hesabı sahibi gerçek kişi, kendi adına çek düzenlemek üzere başka birisini temsilci veya vekil olarak tayin edemez.” (m. 5/3). Bu düzenlemeyse olumsuz bir emri ifade etmektedir.

Yükümlülük

Hukuk kuralının bir diğer ögesi de, hukuksal olayı oluşturan veya hukuksal işlemi yapan kimseye bu sebeple ortaya çıkan yükümlülüğü ifa etmesini gösterir. Kusurlu ve hukuka aykırı bir eylemle diğerlerine zarar veren kişi, bu zararı telafi etmekle yükümlüdür (TBK, m. 49).

Yaptırım

Daha önce de değinildiği gibi, hukuk kurallarını diğer toplumsal düzen kurallarından ayıran en önemli öge, devlet tarafından desteklenmiş olmasıdır. Hukuk kuralına aykırı davranma veya ona uymaktan kaçınma durumunda, aykırı davranan veya kaçınan kişiye hukuk kuralı tarafından öngörülen sonuçlardır.

Toplumsal Düzen Kurallarının Karşılaştırılması

Toplum yaşamını düzenleyen kurallar iç içe bulunmaktaydı. Medeniyetin ilerlemesiyle, teknolojik gelişmelerle, düşünce alanındaki gelişmelerle ve laik anlayışın ortaya çıkmasıyla birlikte toplumsal düzen kuralları birbirinden ayrılmaya başlamıştır. Farklı ölçütler göz önünde bulundurularak toplumsal düzen kuralları arasında şöyle bir karşılaştırma yapılabilir (Can/Güner 1999: 12-14):

Yaptırım/Müeyyide Farklılığı

Yukarıda açıklandığı gibi, toplumsal düzen kurallarının tümünde yaptırım bulunduğundan bu kurallar ihlal edildiğinde, ihlal eden bir tepkiyle karşılaşır. Tepkinin boyutu, biçimi, şiddeti bize, kurallar arasında fark olduğunu göstermektedir. Hukuk kurallarına uyulmadığında tepki, devletten gelmektedir. Hukuk dışındaki toplumsal düzen kurallarına uyulmadığında da bir tepki söz konusu olmaktadır. Ancak bu tepki, manevi bir nitelik taşımaktadır. Çünkü tepki devletten değil toplumdan gelmektedir. Devlet destekli hukuk kurallarının yaptırımı, hapis, tazminat, eski hale getirme, hak yoksunluğu şeklinde ortaya çıkmaktadır. Diğer toplumsal düzen kurallarını yaptırımı, ahlâksız, görgüsüz, kaba gibi nitelendirmelere maruz kalmak şeklinde ortaya çıkmaktadır. Bu yaptırımlar, devlet destekli yaptırımlar değildir. Örneğin haksız fiile maruz kalan kişi, devlete başvurup, kendisine zarar verenin (haksız fiil aynı zamanda suç oluşturuyorsa) cezalandırılmasını, uğradığı zararların tazmin edilmesini isteyebilirken İslam dini tarafından emredilen orucu tutmayana, tanıdığı kişilere selam vermeyene devlet bir yaptırım uygulamaz. Çünkü bunla devlet destekli toplumsal düzen kuralları değildir. Din kurallarına uymayanlara yaptırım Allah tarafından, ahlâk ve görgü kurallarının yaptırımı toplum tarafından uygulanır.

Biçimsel Farklılık

Hukuk kurallarıyla diğer toplumsal düzen kuralları arasında biçimsel farklılık vardır. Hukuk kuralları anayasa, yasa, cumhurbaşkanlığı kararnamesi, yönetmelik, genelge, tamim gibi yazılı biçimde ortaya çıkarken diğer kuralların yazılı bir kaynağı yoktur. Bu görüş, yazılı olmayan gelenek hukukunun varlığı dikkate alındığında çok gerçekçi olmayabilir. Yine İngiltere gibi yasaların yazılı olmayan kurallardan oluştuğu bir ülke dikkate alındığında, din kurallarının kutsal kitaplarda yer aldığı düşünüldüğünde bu ayrımı tartışmalı duruma getirmektedir.

Kaynak Farkı

Toplumsal düzen kuralları arasında ileri sürülen farklardan biri de kaynak farkıdır. Din kurallarının ilahi iradeden doğduğu, hukuk kurallarının ise toplumun ortak değerlerinden doğduğu ileri sürülmektedir. Bu sav, her zaman kabul edilebilir nitelikte değildir. Din kuralları gibi, hukuk kurallarını da ilahi iradeye dayandıran görüşler bulunmaktadır. Görgü ve ahlâk kurallarının da toplumsal iradenin sonucu doğduğu bilinmektedir. Bu iki husus dikkate alındığında kaynak farkı ayrımı tartışmalı duruma gelmektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalardan sonra, toplumsal düzeni sağlayan ve koruyan kuralların önemi ortaya çıkmaktadır. Bu açıklamalardan hukuk dışındaki toplumsal düzen kurallarının bir işlev görmediği dolayısıyla yararsız olduğu gibi bir sonuç ortaya çıkmamaktadır. Hukuk dışındaki düzen kuralları, hukuk kurallarının devamını ve sağlıklı işlemesine katkı sağlamaktadır (Pulaşlı/Korkut 2017: 9).

Toplumsal düzen kurallarının birbirinden ayrılması konusunda genel bir değerlendirme yapıldığında, yaptırım ayrılığı dışındaki ölçütlerin her zaman kabul edilebilir olmadığı ortaya çıkmaktadır. Diğer bir anlatımla, hukuk kurallarının yaptırımının devletçe desteklenmesinin, diğer kurallarda böyle bir devlet desteğinin olmamasının en geçerli ölçüt olduğu anlaşılmaktadır.

Toplumsal Düzen Kurallarının Ortak Yanları (Gözler 2016: 24-25):

Normatiflik: Emir, yasa veya izin: Toplumsal düzen kurallarının tümü ya bazı şeylerin yapılmasını emreder veya yapılmasını yasaklar.
-Toplumsal düzen kuralları, insan davranışlarını konu alır.
-Din dışındaki toplumsal düzen kuralları, insan iradesinden kaynakların. Diğer bir anlatımla bunların koyucusu (vaz edicisi) insandı.
-Toplumsal düzen kuralları yaptırıma bağlanmıştır. Genel bir anlatımla yaptırım (müeyyide), geçerli olan kuralı ihlal eden kişiye karşı gösterilen olumsuz tepkidir. Yaptırımdan yoksun bir toplumsal düzen kuralından söz edilemez.

Hukukun Farklı Anlamları

Pozitif Hukuk

Yürürlükte olan hukuka pozitif hukuk denir. Yürürlükte olan hukuk, mevzu hukuk (mevzuat) ile örf ve âdet hukukundan meydana gelir ve şöyle formüle edilebilir. Pozitif hukuk = mevzuat + örf ve âdet hukuku.

Mevzu Hukuk

Başta yasama organı olmak üzere yetkili kamu makamları tarafından konulmuş (vaz edilmiş) yazılı hukuk kurallarına mevzu hukuk denir. Mevzu hukuk anayasa, uluslararası antlaşmalar, yasa, kanun hükmünde kararname, cumhurbaşkanlığı kararnamesi, tüzük, yönetmelik ve diğer yazılı hukuk kurallarından oluşur. Bunların tümüne birden mevzuat denir. Mevzu hukuk ifadesi, yürürlükten kalkmış bulunan yazılı hukuk kurallarını kapsamadığı gibi, pozitif hukukun bir parçası olan ancak yazılı olmayan örf ve âdet hukukunu da kapsamaz.

Doğal (Tabii) Hukuk

Olması gereken, ideal hukuk anlamına gelir. Diğer bir anlatımla belli bir yer ve zamanda uygulanmakta olan hukuku değil, toplumsal ihtiyaçlara, insanın yaratılışına, eşyanın doğasına, adalet ve hakkaniyete en uygun olduğu varsayılan evrensel hukuku ifade etmek için kullanılan bir kavramdır. Romalı düşünür Cicero’ya göre doğal hukuk ortadan kaldırılamaz. Ne yasama organı ne toplum doğal hukuku ortadan kaldıramaz. Onu anlamak, yorumlamak için hukuk âlimi olmaya gerek yoktur. Doğal hukuk Roma’da, Atina’da, İstanbul’da, Kahire’de yani her yerde aynıdır. Yine o, zaman içinde değişmez, hep aynı kalır (Şenel 1995: 197).

Günümüzde doğal hukukun işlevi, başta yasama organları olmak üzere hukuk kurallarını koyan kamu makamlarına yol göstermektir.

Pozitif hukukla doğal hukuk arasındaki fark şöyle ifade edilebilir: Pozitif hukuk, olan hukuku (yürürlükteki hukuku), doğal hukuk olması gereken hukuku ifade eder.

Objektif Hukuk–Sübjektif Hukuk

Hukuk sözcüğü Batı dillerinde, hem hukuk, hem de hukuken korunan ve sahibine faydalanma hakkı veren her türlü çıkar olarak tanımlanabilecek yetki anlamında kullanılmaktadır. Bundan dolayı bu ülkelerde hukukla hak kavramlarını birbirinden ayırt etmek için bu sözcüklerin başına farklı sıfatlar getirilmekte; hak kavramını ifade etmek için sübjektif hukuk; hukuk kavramını ifade etmek içinse hukuk sözcüğü kullanılmaktadır. Türkçede hukuk ve hak sözcükleri farklı anlamlarda kullanıldığından bunların başına objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) sıfatlarını getirmeye ihtiyaç olduğu söylenemez (Kayıhan 2008: 43; Bilge 2007: 27).

Hakkaniyet Hukuku

Pozitif hukukun biçimsel yönlerini esneten, hukuk kurallarının uygulanması neticesi ortaya çıkan ve adalete aykırı olan neticelerin düzeltilmesi amacı güden hukuktur. İstisnai bir nitelik taşır ve özellikle yargıca/hâkime tanınan takdir yetkisinde bu hukuk önemli bir yer tutar (Bilgili/Demirkapı 2017: 15).

Maddi Hukuk-Usul Hukuk

Toplumsal ilişkilerin esasını düzenleyen, kişilerin haklarını tanıyıp yükümlülüklerini belirleyen hukuk kurallarına maddi maddi hukuk denir. Bu manada, Türk Ticaret Kanunu, Türk Ceza Kanunu, İş Kanunu, Türk Medeni Kanunu, Türk Borçlar Kanunu maddi hukuka örnek oluşturur. Hakların hangi yol ve yöntemlerle elde edileceğini, yükümlülüklerin nasıl yerine getirileceğini gösteren hukuksal yollar ise usul hukukunu oluşturur. Somutlaştırmak gerekirse hangi davanın hangi tür mahkemede neredeki mahkemede açılacağını gösteren kurallar usul hukukuna dâhildir. Yine bir davanın hangi süre içerisinde açılacağı, davacının ve davalının hak ve yükümlülükleri de usul hukuku içinde yer alan konulardır. İdari Yargılama Usulü Kanunu, Ceza Muhakemesi Kanunu, Hukuku Muhakemeleri Kanunu, usul hukukuna örnektir (Kalabalık 2018: 61-62).

Hukuk Bilimi

Pozitif hukuk kurallarının bilimsel yöntemlerle tespit edilip incelenerek sistemli bir biçimde açıklandığı disiplindir. Klasik hukuk bilimi, belli bir zamanda ve belli bir yerde yürürlükte bulunan örf ve mevzuattaki tüm kuralların içeriğini, mantığa uygun bir biçimde sınıflandırıp sistemleştirerek ortaya koymaya çalışır (Kalabalık 2018: 62). Hukuk biliminin içinde şu disiplinler incelenmektedir; hukuk dogmatiği, hukuk tarihi, hukuk siyaseti, hukuk felsefesi, hukuk sosyolojisi, adli tıp, adli psikoloji (Bilge 2007: 28-29):

Hukuk Dogmatiği (Dogmatik Hukuk Belli bir yerde ve belli bir zamanda yürürlükte bulunan hukuk kurallarını sistematik bir biçimde inceleyen bilim koluna pozitif hukuk bilimi veya hukuk dogmatiği denir. Hukuk dogmatiğiyle ilgilenirken, mevcut hukuk kurallarının, metindeki söze göre açıklanması fakat eleştirilmemesi gerektiği, dogmanın tarihsel anlamından çıkmaktadır. Bu özellikle dinsel hukukun geçerli olduğu dönemde Avrupa’da geçerli olmuş bir anlayıştır. Çünkü dinsel hukuk ilahi iradenin ürünü olduğu için eleştirilemeyeceği kabul edilmekteydi. Günümüzde laik temellere dayanan hukuk normlarının doğruluk derecesi, deneylerle saptanmamış olduğu için pozitif hukuk incelemelerinde yalnızca dogmalara bağlı kalınmamakta, eleştiri de yapılmaktadır.

Hukuk Tarihi Hukuk kurallarını tarihi açıdan incelemek suretiyle bunların süreç içinde geçirdikleri aşamaları açıklayan bilim koluna hukuk tarihi denir. Bu disiplin, hukuk kurallarının ve kurumlarının tarihsel temellerini, değişik zamanlardaki aşamalarını karşılaştırma olanağı da verir. Bu tür karşılaştırmalar, gelecekteki düzenlemelere ışık tutacağından çok yararlı olabilir. Bunun yanında başka ülkelerin aynı konuyla ilgili kurumlarını yer bakımından inceleme olanağını da verir.

Hukuk Siyaseti Hukuk siyasetinin konusu ve işlevi, pozitif hukuk kurallarını, toplum ihtiyaçları ve hukuk sistematiği yönünden inceleyerek boşlukları doldurmak ve aksayan hususları gidermek için yeni önerilerde bulunmaktır.

Adli Tıp Tıp bilimine ilişkin bilgilerin özellikle ceza hukukunun alanına giren sorunlara uygulanmasıyla uğraşan bir bilim dalıdır.

Adli Psikoloji. Psikolojik bilgilerden, hukuk alanında ve adalet mesleğinde yararlanmayı sağlayan bir disiplindir.

Hukuk Felsefesi Hukukun kaynağı, hukuk kavramı, adalete uygun hukukun nasıl olması gerektiği gibi konuları inceleyen ve hukuku bütünsel (holistik) açıdan ele alan bir disiplindir. Hukuk felsefesi, evrensel bir hukuk ve adalet düşüncesine ulaşmaya çalışır (Kalabalık 2018: 63) . Bu disiplin aynı zamanda hukuk kurallarının emrediciliğinin nedenini inceler (Bilge 2007: 29).

Hukuk Sosyolojisi Soyut hukuk, kurallarını doğuran toplumsal olayları konu edinir. Çünkü hukuk kuralları toplumun yapısıyla çok yakın ilişki içindedir. Hukuk sosyolojisi, hukuk kurallarıyla toplumsal olaylar arasında nedensellik bağı kurmaya çalışır Diğer bir anlatımla, hukuk kurallarının topluma, toplumun hukuk kurallarına olan etkisinin bilinmesi, hukuk kurallarını ortaya çıkaran toplumsal olayların incelenmesi hukuk sosyolojisinin inceleme konusudur. Bu kapsamda hukuk sosyolojisi, evlenme, boşanma, başlık parası, intihar gibi toplumsal-hukuksal olayları neden-sonuç ilişkisini dikkate alarak araştırır. Örneğin pozitif hukuk, suçu ve cezayı dogmatik açıdan incelerken hukuk sosyolojisi, suçları doğuran toplumsal etmenleri ve uygulanan cezaların toplumsal etkilerini, sonuçlarını araştırır (Kalabalık 2018: 63; Bilge 2007: 29).

Hukukun Amaçları

……Genel olarak hukukun, toplum yaşamını düzenleme, toplumsal gereksinimleri karşılama ve adalet düşüncesini gerçekleştirme amaçlarına yöneldiği söylenebilir.

Toplum Yaşamını Düzenleme

……İnsan, varlığını korumak ve geliştirmek için toplu biçimde yaşamak zorundadır. Toplu yaşam ise güçlünün zayıfı ezmemesi, karmaşanın önlenmesi için bir düzene ihtiyaç duyar. Dolayısıyla hukuk, mutlak gücün egemen olmasını önleyerek toplumda barışı, güvenliği ve eşitliği sağlar. Bunun sonucunda da hukuk, toplum üyelerine sürekli ve güvenceli bir özgürlük ortamı temin eder. Kısaca, hukuk kurallarının amacı toplu yaşamı, toplumsal ilişkileri düzenlemektir.

Toplum Gereksinimlerini Karşılama

Hukuk, var olabilmek için toplumun gereksinimlerini karşılamak ve gereksinimlerin değişen koşullarına uymak zorundadır. Bu gereksinimlere ve koşullara uymayan bir düzen devam edemez. Toplumsal yaşamın gereksinimlerini karşılama amacı, hukukun maddesel yönünü oluşturmaktadır.

Adaleti Gerçekleştirme

Hukukun toplum gereksinimlerini yalnızca biçimsel olarak düzenlemesi yeterli değildir. Ayrıca hukukun adalet düşünce ve duygularına uygun düşmesi de gereklidir. Çünkü adalet, hukukun tinsel veya düşünsel boyutunu oluşturur.

1.5. Hukuk Kurallarının Unsurları ( Bilgili / Demirkapı 2017: 33 ):

Bir hukuk kuralında, konu, irade-emir ve yaptırım/müeyyide olmak üzere üç temel öge bulunur.

Konu

……Konu, hukuk kuralının düzenlediği kişi ilişkileri ve bu ilişkilere ait eylem ve işlerdir. Bu husus kendini yaptırım ögesi bakımından ortaya koyar. Hukuk kuralına uymayan kişiye yaptırım uygulanacak olması da konunun insan davranışı olmasını gerektirir. Hukukun konusu genellikle insan eylemleri ve irade açıklamaları olmakla beraber, istisnai olarak kimi doğa olaylarının da hukuk kurallarının konusunu oluşturduğu görülmektedir. Bunun en bilinen örneği ölümdür. Bir doğa olayı olan ölüme hukuk, ileride görüldüğü gibi, çok önemli hukuksal sonuçlar bağlamıştır.

İrade-Emir

Hukuk kuralının yapılmasını emrettiği veya yasakladığı husus, hukuk kuralının emir ögesini oluşturur. Emir ögesi bulunmayan bir kural, hukuk kuralı olarak kabul edilemez. Hukuk kuralının emir ögesi, hukukun normatifliği olarak da adlandırılır.

Yaptırım/Müeyyide

……Emre aykırılık durumunda ortaya çıkan ve devlet tarafından desteklenen hapis cezası, para cezası, (maddi/manevi) tazminat, yokluk, iptal gibi çok çeşitli biçimlerde ortaya çıkan tepkilerdir.

1.6. Hukuk Sistemleri

Dünyada başlıca dört hukuk sisteminin olduğu kabul edilmektedir. Bunlar, Kıta/Kara Avrupası hukuk sistemi (Roma-Germen), Anglosakson hukuk sistemi (Common Law), İslam hukuk sistemi ve sosyalist hukuk sistemidir.

1.6.1. Kıta (Kara/Roma-Germen) Avrupası Hukuk Sistemi

Genellikle Kara Avrupası ülkelerinde uygulanan bu sistem, Roma hukukuna dayanmaktadır. Bu sistemde, Roma hukukundaki özel hukuk–kamu hukuku ayrımı esas alınmaktadır. Yazılılık esas olduğundan içtihat hukuku, yardımcı kaynak niteliğindedir. Cumhuriyetin ilanından sonra ülkemiz de bu hukuk sistemine dâhil olmuştur (Bilge 2007: 70).

İngiltere bu sistemin dışında olduğundan bu sisteme Kara Avrupası veya Kıta Avrupası hukuk sistemi de denir. Bu sistem, diğer hukuk sistemlerine göre daha fazla ülkede etkili olmuş ve kabul görmüştür. Örneğin Türkiye, Japonya, Güney Amerika ülkeleri, Güney Afrika bu hukuk sistemini benimsemiştir (Aybay vd. 2016: 79).

Kıta Avrupası Hukuk Sisteminin Özellikleri Şöyle Özetlenebilir (Gözler 2016: 135-136):

  1. a) Tedvin (kodifiye) edilmiştir. Bu hukuk, yazısız halde bulunan hukuk kurallarının yazılı hale getirilmesiyle oluşmuştur,
  2. b) Bu hukuk sisteminde, hukukun biçimsel kaynakları olan anayasa, yasa, tüzük, yönetmelik gibi kurallar yazılıdır. Buna bağlı olarak da örf ve âdet hukuku, hukukun tamamlayıcı kaynakları arasında yer alır,
  3. c) Anglosakson hukukunun tersine içtihat, hukukun yardımcı kaynağı niteliğinde olduğundan, esas kaynak özelliği taşımaz,
  4. d) Özel hukuk-kamu hukuku ayrımı vardır. İleride ayrıntılı biçimde açıklandığı gibi Kıta Avrupası hukuk sisteminde, Roma hukukundan gelen, özel hukuk-kamu hukuku ayrımı vardır. Kamu hukukunda devlet üstün taraftır. Özel hukuk, iki veya daha fazla özel kişi arasındaki ilişkileri düzenler. Bu kişiler eşit konumdadırlar ve kural olarak devlet bu ilişkiye karışmaz,
  5. e) Yargı ayrılığı vardır. Kara Avrupası hukuk sistemini uygulayan ülkelerde adli ve idari olmak üzere yargı ayrılığı sistemi vardır. İdari yargı, idari uyuşmazlıklara; adli yargı ise adli uyuşmazlıklara bakar.

1.6.2. Anglosakson (Common Law) Hukuk Sistemi

Roma hukukunun 12. yüzyıldan itibaren kara Avrupası’nda ortak hukuk olarak kabul edilmeye başlamışken İngiltere’de hukuk farklı bir biçimde gelişmiştir. İngilizler Roma hukukunun kimi kavramlarını benimsemiş olsalar da hukuklarını Roma hukukuna dayandırmamışlardır. Sonuç olarak farklı bir hukuk sistemi olan common law ortaya çıkmıştır (Aybay vd. 2016: 81).

Özellikleri:

Ortak hukuk (comon law). 1066’da Normanlar tarafından istila edilen İngiltere’de adaleti dağıtmak için ülkenin farklı yerlerine gönderdikleri gezici yargıçların ülkenin değişik bölgelerindeki örf ve âdet kurallarından gereksinimlere en uygun olanlarını seçerek yararlanmaları sonucunda ortaya çıkan hukuka ortak hukuk denir. Oluşumunu ve gelişimini 12. Yüzyılda tamamlayan ortak hukuk, o tarihten bu yana uygulanmaktadır. Katı ve şekilci bir hukuktur.

Hakkaniyet hukuku (equity law). Yukarıda da belirtildiği gibi katı ve şekilci bir hukuk olan ortak hukuk hükümlerinin, hakkaniyet ve nesafet (equity) kurallarına dayanılarak hafifletilmesi, esnetilmesiyle ortaya çıkmış olan hukuk kurallarına hakkaniyet hukuku denilmektedir. Bu hukuk, 1474’te tam anlamıyla belirginleşmiştir.

Kanun hukuku (statute law). 19. Yüzyıldan bu yana ortaya çıkan iktisadi ve toplumsal sorunları çözmek ortak hukuk ve hakkaniyet hukukuyla olanaklı olmayınca yasama organı tarafından kurallar konmaya başlanmıştır. İşte yasama organın koyduğu hukuk kurallarına statute law denmektedir. Buradan da anlaşıldığı bizim hukukumuzda yasa adıyla anılan hukuk kuralına İngilizler statute law demektedirler.

Anglosakson hukukunun özellikleri şöyle özetlenebilir:

a)Tedvin (kodifiye) edilmemiştir.
b) Örf ve âdet, hukukun asıl kaynakları arasında yer alır.
c) İçtihadi niteliktedir (yargıçlar tarafından geliştirilmiştir).
d) Kamu hukuku-özel hukuk ayrımı yoktur.
e) Yargı birliği ilkesi geçerlidir. Dolayısıyla adli yargı, idari yargı ayrımı yoktur.

1.6.3. İslam Hukuk Sistemi

İslam hukuku, İslam hukukçuları arasında, örfünde mümin inancının gereklerine göre davranmaları ve dürüst olmaları için Allah’ın kullarına yönelttiği eylemler, inançlar ve ahlâkla ilgili olan emirler, yasaklar ve irşatlara özgü olarak kullanılan bir ifadedir. İslam hukukuna fıkıh da denmektedir. İslam hukukunun hükümleri, kişinin, toplumun ve devletin hayatını ele alıp, bunları incelemektir. İncelediği hükümlerden bazısı Allah ile kulları arasındaki ilişkileri, bazısı da kişilerin kişilerle olan ilişkilerini düzenler. Bundan dolayı İslam hukuku esas olarak ikiye ayrılır. İbadetler ve muamelat (hukuksal tasarruflar). İslam hukukunun dine ilişkin kurallarına ibadat, eşya ve borçlar hukukuna ilişkin kurallarına muamelat, evlenme ve boşanmayla ilgili kurallarına münâkehât, miras hukukuna ilişkin kurallarına feraiz ve ceza hukukuna ilişkin kurallarına da ukubat denir (Kalabalık 2018: 157).

İslam’ın yaygın olduğu ülkelerde hukuk, farklı düzeylerde bu dinden etkilenmiştir. İslam hukukunun etkisi, bu dini benimseyenlerin oranına göre değişiklik göstermiştir (Aybay vd. 2016: 83). Kuran, sünnet, icma ve kıyas, bu hukuk sisteminin temel kaynaklarıdır. Bu hukuk sistemi, meseleci (vakacı) yönteme uygun biçimde gelişmiştir. Çeşitli çözüm yolları, genel ve soyut nitelikte kurallardan ziyade, özel nitelikteki fetvalara dayanır (Bilge 2007: 71; Gözübüyük 2016: 15).

İslam hukukunun kaynaklarına kısaca bakmakta yarar vardır (Kalabalık 2018: 158-159; Sümer 2018: 19-20):

Kuran: İslam dinin kutsal kitabıdır. Yaratıcı ile kulları arasındaki ilişkileri düzenlemenin yanında kişilerle kişiler arasındaki ilişkileri de düzenlemektedir. Bunlara hukuk kurallarıdır ve daha çok özel hukuka ilişkindir. Bu çerçevede Kuran’da, örneğin miras hukukuna, aile hukukuna ilişkin düzenlemelere yer verildiği görülmektedir.

Sünnet: Bu sözcük Arapçada, yol anlamına gelmektedir. Daha özgül anlamda kullanıldığında ise İslam dininin peygamberi olan Hz. Muhammet’ten nakledilen, söz (kavl), davranış veya takrir, tasviptir. Sünnet, üçe ayrılarak incelenir. Hz. Muhammet’in sözle koyduğu kurallara kavli sünnet, yaptığı bir iş veya fiil ile koyduğu kurallara fiili sünnet, birinin bir iş yaptığını görüp de engellemediği, bir şeyin yapıldığını duyup da susmak suretiyle koymuş olduğu kurallara takriri sünnet denir. Sünnet Kuran’dan sonra, İslam hukukunun ikinci kaynağıdır. Sünnet, esas itibariyle, Kuran’a dayanmakta ve onu açıklamaktadır.

İcma: Belli bir dönemde yaşayan İslam hukuk âlimlerinin bir mesele hakkında aynı düşünceyi paylaşmaları anlamına gelmektedir. Bir çeşit içtihattır. Ancak tüm İslam âlimlerinin aynı yönde içtihat etmelerinden dolayı icmayı içtihadı birleştirme kararına benzetmek yerinde olabilir. Dolayısıyla tüm İslam hukukçularını bağlar.

Kıyas: Kuran sünnet ve icma ile varılan kuralın yeni ve benzer ve hakkında bir hüküm bulunmayan bir meseleye benzetme yoluyla uygulanmasıdır.

Günümüzde İslam hukukunun Suriye, İran, Mısır, Tunus Pakistan, Yemen gibi bazı ülkelerde uygulandığı görülmektedir. Ancak İslam hukukunun bu ülkelerde mutlak bir biçimde uygulandığı söylenemez. İslam hukukunun etkili olduğu ülkelerde, toplumsal kuralların da hukuk kurallarını etkilediği görülmektedir (Gözler 2016: 144; Anayurt 2005: 59).

Osmanlıda esas itibariyle İslam hukuku etkili olmuş ancak örfi hukuk da önemli bir yer tutmuştur. Kuran ve sünnette (hadis), özel hukuk ilişkilerinin kamu hukuku ilişkilerinden daha fazla yer tuttuğu görülmektedir. Kamu hukuku alanındaki boşlukların, örneğin idare ve vergi hukukuna ilişkin boşlukların, daha çok örf ve âdet ve maslahat (kamu yararı) gibi kaynaklarla doldurulduğu söylenebilir. Dolayısıyla bunlara, İslam hukukunun yardımcı kaynakları denir (Anayurt 2005: 59; Gözübüyük 2016: 16).

Fakat Tanzimat ile birlikte Batı hukukundan da etkilenme söz konusu olmuştur. Bu etki, cumhuriyet döneminde daha belirgin olmuştur. Bu dönemleri incelemekte yarar vardır.

Osmanlı döneminde, 1839’da Tanzimat’ın ilanıyla cumhuriyetin ilanı arasında, hukuk kurallarında birlik sağlanamamıştır. Gerçekten bu dönemde bir yandan İslam hukukunu esas alan yasalar diğer yandan Fransız menşeli yasalar uygulanmıştır. Bu da hukukta ikiliğe, çelişkilere yol açmıştır. Buna bağlı olarak da Osmanlı yasalaştırma hareketlerinin çok da başarılı olduğu söylenemez (Kalabalık 2018: 147).

Cumhuriyet döneminde, cumhuriyeti kuranların önünde yasalaştırma bakımından iki yol bulunmaktaydı. Bunlardan biri ya Türk toplumunun koşullarına ve yapısına uygun olan hukuk kuralları koymak ikincisi de iktibas (olduğu gibi almak, yabancı bir yasayı tercüme etmek). Cumhuriyeti kuranlar ikinci yolu seçmişlerdir. Yani iktibas yöntemini. İktibas yöntemi seçilirken tek bir ülkenin değil farklı ülkelerin yasaları alınmıştır. Diğer bir anlatımla seçmeci bir yaklaşım benimsenmiştir. Bu ilke şöyle ifade edilebilir: “En iyi nerede ise onu alıp süratle uygulamaya koymak.” (Güriz 149-153; Kalabalık 2018: 147). İktibas edilen hukuk kurallarının uygulanmasında doğal olarak bazı sorunlar ortaya çıkmıştır. Çünkü bir toplum için hazırlanmış kuralların farklı bir topluma uygulanması işin doğası gereği kolay değildir. Zaman içerisinde bu zorlukları, sorunları gidermek için iktibas edilen kurallar Türk toplumuna uygun hale getirilmeye çalışılmış, esnetilmiştir. Örneğin bu çerçevede köy muhtarlarına nikâh kıyma yetkisi tanınmıştır. Çünkü o yıllarda en çok şikâyet edilen konuların başında imam nikâhı ve çok eşli (karılı) evlilik gelmekteydi. O dönemin ulaşım imkânları, iş gücüne duyulan ihtiyaç dikkate alındığında şehre gelip zorunlu olan medeni nikâhı kıydırmak büyük bir külfet oluşturmaktaydı (Gürkan 2012: 59).

İktibas çerçevesinde İsviçre Medeni Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu, İcra ve İflas Kanunu, Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu; Almanya’dan Ceza Muhakemeleri Kanunu; İtalya’dan Ceza Kanunu alınmıştır. Daha sonra bu yasalar yürürlükten kaldırılmış yerlerine yeni ve zamanın koşullarına ve ihtiyaçlarına uygun yasalar yapılmıştır. Yeni yapılan yasalar tercüme şeklinde olmamakla birlikte Batı hukukundaki gelişmeleri dikkate alınarak hazırlanmıştır.

1.6.4. Sosyalist Hukuk Sistemi

Sosyalizme göre hukuk, iktisadi koşullara ve Marksist-Leninst öğretide yer alan iktisadi düzene dayanır. Toplumun değiştirilerek yeni bir toplumsal düzene geçmeyi hedefler. Bu sisteme özgünlüğünü sınıfsız bir toplum, sosyal adalet, kaynakların adil dağılımı, dayanışma, bireyciliğe karşı mücadele, kişisel çıkarlardan çok toplumsal çıkarları savunmak verir. Marksist kuramda, sosyalizm, bir geçiş dönemidir. Bu dönemde proletarya (işçi) diktatoryası tüm toplum üzerinde devletin arabuluculuğunu takibiyle gerçekleşir. 1917 yılında Rusya’da gerçekleşen Bolşevik (Ekim) Devriminden sonra önce Sovyetler Birliğinde daha sonra Doğu Bloku (Varşova Paktı)’na dâhil olan ve olmayan ülkelerde uygulanmaya başlanmıştır. Bu hukuk sisteminde, genel olarak, kişilerin mülkiyet hakkı tanınmamıştır. Bunun bir soncu olarak bu sistemde özel hukuktan ziyade, kamu hukuku gelişmiştir. Bu da birey çıkarının değil de kamu çıkarının önde tutulmasının bir sonucudur. Sosyalist sistemde hukuk, geçici bir kurumdur, sınıflı toplumun bir ürünüdür. Komünist aşamaya geçildiğinde hukuka gerek kalmayacaktır (Atay 2017: 168).

Doğu Blokunun dağılmasından sonra bu hukuk sistemi başta Rusya olmak üzere diğer Doğu Bloku ülkelerinde uygulanmaz olmuştur. Günümüzde bu hukuk sisteminin, Çin, Kuzey Kore, Küba gibi sosyalist yönetimlere sahip kimi ülkelerde farklı biçimlerde uygulandığı görülmektedir (Bilge 2007: 71).

1.7. Hukukun Kaynağına İlişkin Farklı Görüşler ( Sümer 2018: 20-22; Kalabalık 2018: 70-74 ):

Hukuk kurallarının temelinin ne olduğu konusunda çeşitli görüşler bulunmaktadır. Bu örüşleri iki başlık altında toplamak mümkündür. Bunlardan biri, hukukun iradeden kaynaklandığı görüşü diğeri ise hukukun irade dışı olduğudur.

1.7.1. Hukukun İradeden Doğduğunu Kabul Eden Görüşler

İlahi İrade Görüşü

Bu görüşe göre, hukukun kaynağı ilahidir. Hukuk kurallarını koymak da kaldırmak da ilahi iradenin işidir. Bu görüş, teokratik anlayışa dayalı hukuk sistemlerince benimsenmiştir. Yukarıda görüldüğü gibi İslam hukukunda, temel kaynak ilahi bir iradenin ürünü olan Kurandır. Onun hükümlerinin insanlar tarafından değiştirilmesi mümkün değildir.

Beşeri İrade Görüşü

Bu görüşe göre, hukuk, beşer iradesine dayanır. Dolayısıyla hukuk ve onun kaynağı insanüstü, aşkın, transandantal değildir. Fakat dünyevi olan bu iradenin kime, hangi organa ait olduğu konusunda farklı görüşler vardır. Kimilerine göre bu irade devletin, kimilerine göre iktisadi gücü ellerinde bulunduranların iradesidir.

Toplumsal Sözleşme Görüşü

Bu görüş, eski Yunan’a, sofistlere kadar gitmekle birlikte esas itibariyle modern dönemde Thomas Hobbes, Jean J. Rousseau tarafından geliştirilip açıklanmıştır. Bu görüşe göre, hukukun temeli toplumsal sözleşmeye dayanmaktadır.

1.7.2. Hukukun İrade Dışı Kaynaklardan Doğduğunu Kabul Eden Görüşler

Hukukun ilahi bir irade veya insan iradesine dayanmadığını, hukukun kendiliğinden meydana geldiğini ve doğada var olduğunu, insanların yalnızca bu kuralları keşfederek uygulamaya koyduğunu iddia eden görüşler şunlardır:

Doğal Hukuk Okulu

Doğal hukuk anlayışına göre, hukuk kuralları doğada bulunur ve insanlar bunları akıllarıyla bulurlar. Doğa ise süreç içerisinde farklı biçimlerde anlaşılmıştır. İlk çağda doğa, insan doğası, ortaçağda ilahi irade, yeniçağda ise insan aklı olarak anlaşılmıştır.

Tarihçi Hukuk Okulu

Bu okul, 19. yüzyılın ilk yarısında ortaya çıkmıştır. Bu okula göre hukuk, bir iradenin ürünü değildir. Hukuk, tarihsel süreç içerisinde kendiliğinden ortaya çıkıp gelişmiştir. Bu anlayışı benimseyenlere göre hukuk, örf ve âdetin ürünü ve bir halkın tarihidir. Bu okul mensuplarına göre (kurucusu Friedrich Carl von Savigny), hukuk, halk ruhunda (volkgeist) tıpkı dil gibi kendiliğinden doğar ve gelişir. Gerçek hukuk örf ve adet hukukudur. Bundan dolayı hukukun kaynağını toplum üyelerinin toplumsal yaşamlarında aramak gerekir. Bu okul, hukuk kurallarının tedvin (kodifiye) edilmesine karşıdır.

Sosyolojik Hukuk Okulu

Bu okul, hukukun kaynağının yasa koyucunun iradesi veya insan aklı olduğunu kabul etmez. Bu anlayış mensuplarına göre, hukukun kaynağı, doğrudan doğruya toplumda yaşayan ilişkilerde aranmalıdır. Bu araştırma yapıldığında hukukun gerçek kaynağının toplumsal gerçeklik olduğu görülecektir. Hukuk, pozitif hukuktan daha geniş bir anlama sahiptir. Bundan dolayı bu okul, hukuksal pozitivizm gibi şekilci bir anlayışa sahip değildir. Bu hukuk okulu, devletten bağımsız bir biçimde doğan ve yine devletten bağımsız bir biçimde varlığını sürdüren bir hukukun varlığını kabul eder.

Bu hukuk okuluna göre, hukukun gerçek kaynağını toplumsal düzen oluşturur. Evlenmeyle ilgili kuralların oluşabilmesi için önce, evlilik kurumunun toplumda var olması gerekir. Dolayısıyla, zaman bakımından, kurallar, olay ve kurumlardan önde değildir. Kurallar, bu kurumların ortaya çıkmasından sonra toplumsal bir süreç içinde oluşmaktadır. Dolayısıyla bu okul, hukukun akıl/insan iradesiyle ortaya konulduğunu kabul etmemiş olur. O zaman hukuk, toplum yaşamında kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Devletin işlevi, ortaya çıkan hukuk kuralını tespit etmekten ibarettir. Bu okula göre göre hukukun amacı, toplumsal istek ve gereksinimlerin en iyi biçimde karşılanması ve buna karşılık toplumsal maliyet ve gerilimlerin en az seviye düşürülmesidir.

Analitik Hukuk Okulu

Bu okul mensuplarına göre pozitif hukuk, siyasal anlamda üstün olanın, siyasal anlamda kendisine bağlı olanların fiillerini düzenlemek için koyduğu kurallar bütünüdür. Her hukuk kuralında emir ögesi bulunur. Emir, kişinin ve diğer kişi veya kişilerin belli bir biçimde davranmalarını ya da davranmaktan kaçınmalarını düzenlemek amacını güder. Emrin olumlu veya olumsuz içeriğine uyulmadığı takdirde yaptırım uygulanması icap eder.

Normcu Hukuki Pozitivist Okul

Avusturyalı hukukçu Hans Kelsen’in kurucusu olduğu bu okula göre, hukuk kuramı yalnızca pozitif hukukla ilgilenmelidir. Adil hukuk kurallarını araştırmak hukuk kuramının görevi değildir. Çünkü adil olmak, akla uygun olmayan bir idealdir. Hukuk, toplumsal bakımdan örgütlenmiş olan yaptırımın hukuk tarafından nasıl uygulanacağı sorunuyla ilgilenir. Hukuk normları hiyerarşik bir yapıya sahiptir. En başta temel norm bulunur. Temel norm, geçerli sayıldığı için geçerlidir. Anayasa da dâhil olmak üzere tüm normlar geçerliliklerini temel (Grundnorm) normdan alır (Uygun 2017: 112). Kelsen’e göre, toplumda tek bir tane temel norm bulunduğundan kamu hukuku, özel hukuk ayrımının da anlamı yoktur. Dolayısıyla Kelsen, özel hukuk, kamu hukuku ayrımını kabul etmez.

1.8. Hukuk Kuralının Özellikleri

Hukuk kurallarının genellik, soyutluk ve süreklilik olmak üzere üç özelliği vardır (Kalabalık 2018: 52-54):

Genellik

Hukuk kurallarının aynı durumda bulunan herkese uygulanabilirliğine, hukuk kurallarının genelliği denir. Ancak unutmamak gerekir ki hukuk kuralları, hukuksal olay kısmındaki koşulları nesnel olarak gerçekleştiren herkese uygulanır. Örneğin İş Kanunu, yalnızca işçi durumunda olan herkese uygulanır. Bu, İş Kanunun genellik niteliğini zarar vermez, onun genellik niteliğini ortadan kaldırmaz.

Soyutluk

Hukuk kuralının, uygulama koşulları bakımından benzer olaylara uygulanabilirliğine, hukuk kurallarının soyutluğu denir. Soyut hukuk kuralı, somut olaylara çözüm getirmek konusunda çok geniş bir olanak verir. Yargıç, soyut kuralı yorumlayarak bu kuralın kapsamına giren farklı uyuşmazlıkların tümüne çözüm bulma olanağına kavuşur. Aslında mahkeme kararları, soyut hukuk kuralının somut olaya uygulanmasından ibarettir. Hukuk kuralları, ne kadar soyut olursa olsun, ileride ortaya çıkacak olası tüm somut durumlara cevap verebilecek bir içeriğe sahip değildir. Çağdaş hukuk, somut değil, soyut niteliktedir.

Süreklilik

Hukuk kuralının bu özelliği, hukuk kurallarının yürürlüğe girdiği andan itibaren yürürlükten kalkacağı güne kadar uygulanacağı anlamına gelir. Örneğin kanun/yasa, süreklilik niteliğine sahip hukuk normudur. Kural olarak, belli bir zaman dilimi için konulmaz. Dolayısıyla bir yasayla yürürlükten kaldırılıncaya ya da Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilinceye kadar yürürlükte kalır. Kural bu olmakla birlikte yürürlük süresi belli olan yasalar da vardır. Bütçe yasası bunun en bilinen örneğidir. Bütçe yasası bir yıl yürürlükte kalır. Başka örnekler de verilebilir. Bir yerde doğal afet ortaya çıkması durumunda, afetten etkilenen kişilerin durumunu iyileştirmek için belirli süreli yasalar çıkarılabilir. Örneğin bir yıl, altı ay gibi süreyle afetzedelere çeşitli yardımlar yapılabilir. Vergi borçlarına ilişkin düzenlemeler yapılabilir. Bu örnekler yasaların süreklilik niteliğini değiştirmez.

Bölüm Özeti

Bu bölümde, toplumsal düzen kuralları (din, ahlâk, örf ve âdet, hukuk), hukukun tanımı, hukukun değişik anlamları, hukuk kurallarıyla diğer toplumsal düzen kuralları arasındaki farklar, hukuk kurallarının özellikleri, dünyada geçerli olan belli başlı (Roma-Germen, Anglosakson, İslam, Sosyalist) hukuk sistemleri ele alınmıştır.


Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir