Giriş

Sözcük anlamıyla kaynak, bir şeyin ortaya çıktığı, doğduğu yer anlamına gelir. Hukuk da toplumsal bir olgu, gerçeklik olarak bir yerden çıkmaktadır. İşte hukuk kurallarının doğduğu yere hukukun kaynağı denir (Aybay vd. 2016: 89). Hukukun kaynakları ifadesi, maddi ve şekli olmak üzere iki anlamda kullanılmaktadır. Hukukun maddi kaynakları dendiğinde, hukuk kurallarının kaynağı anlaşılır. Bununla, hukuk kurallarının meydana gelmesine neden olan tüm toplumsal ve fikri unsurlar ifade edilir. Bu anlamda din, kültür, ideoloji, üretim ilişkileri, üretim biçimi, coğrafya, tarih hukukun maddi kaynağını oluşturur (Gözler 2016: 148).

……Hukukun şekli/biçimsel kaynağı dendiğinde hukuk kurallarının ortaya çıkış biçimi anlaşılır. Diğer bir anlatımla hukuk kuralları ortaya çıkarken dış görünüşleri nasıldır? Hukuk kurallarının ortaya çıkarken aldıkları şekillerin bütünü pozitif hukuku oluşturur (Gözler 2016: 149). Bunlar aldıkları şekle göre, anayasa, yasa, cumhurbaşkanlığı kararnamesi, yönetmelik gibi adlar alır.

Asli Kaynaklar/Asıl Kaynaklar

Pozitif hukukun asli kaynakları, yazılı ve yazılı olmayan kaynaklar olmak üzere ikiye ayrılır. Bu kaynakların en önemli özelliği bağlayıcı olmasıdır. Yargıç, önüne gelen hukuksal bir uyuşmazlıkta öncelikle yazılı kaynakları araştıracak, orada bir hüküm bulamazsa yazısız kaynaklara başvuracaktır. Bu husus yukarıda yer verilen Türk Medeni Kanununda şöyle belirtilmiştir: “Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.” (m. 1). Buradan açıkça anlaşıldığı gibi hukuk uygulayıcısı önce yazılı kaynaklara bakacak, burada bir hüküm bulamadığı takdirde örf âdet hukukuna bakacaktır.

Yazılı Asli/Asıl Kaynaklar

Devletin yetkili organlarınca konulmuş/vazedilmiş kurallardır. Bunlar, istisnalar hariç, Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girer. Bu kurallar arasında bir altlık üstlük/hiyerarşi vardır. Buna normlar/kurallar hiyerarşisi denir.

Normlar hiyerarşisi, hukukun yazılı kaynakları arasında bir düzen, bir altlık-üstlük ilişkisi vardır. Normlar hiyerarşisinde, alt basamakta yer alan norm geçerliliğini üst basamakta yer alan normdan alır ve ona uygun olmak zorundadır. Diğer bir anlatımla alt norm, üst norma aykırı olamaz.

Normlar arasındaki hiyerarşi şöyle sıralanabilir:

– Anayasa
– Uluslararası antlaşmalar
– Kanun/Yasa
– Cumhurbaşkanlığı kararnamesi
– Yönetmelik
– Adsız düzenleyici işlemler

Bu hiyerarşi içinde yer alan normları kısaca açıklamak gerekirse.

Anayasa

Anayasa, iki şekilde tanımlanabilir. Bunlardan ilki, maddî anlamda anayasa; ikincisi, şeklî anlamda anayasa.[1] Maddî anlamda anayasa, belli bir devletin siyasal yapısını, iktidarın kullanılışı ve yetkileriyle ilgili kuralların tümünü ifade eder. Dolayısıyla devletin şekli (üniter veya federal), hükümet şekli (monarşi veya cumhuriyet), devlet organlarının yetkileri, kişi hak ve özgürlükleriyle ilgili kurallar maddî anlamda anayasanın içeriğini oluşturur (Teziç 2012: 171-172).

Şeklî veya organik açıdan anayasa, diğer hukuksal işlemlerden, örneğin yasalardan daha farklı usullere uyularak yapılır ve değiştirilir. Bu anlamda anayasa, içeriğiyle değil, şekliyle nitelendirilmektedir (Teziç 2012: 172). Diğer bir tanıma göre şekli anlamda anayasa “Normlar hiyerarşisinde en üst sırayı işgal eden, kanunlardan farklı veya daha zor bir usulle konulup değiştirilebilen hukuk kurallarının bütünü”dür (Gözler 2015: 49). Şeklî anayasadan söz edildiğinde aynı zamanda yazılı anayasadan söz edilmektedir.

Her ülke mutlaka maddi anlamda anayasaya sahiptir fakat şeklî anlamda anayasaya sahip olmayabilir. Örneğin İngiltere’de maddî anlamda anayasa vardır fakat şeklî anlamda yoktur. Çünkü adı geçen ülkede, devletin şekline, hükümetin şekline, iktidarın nasıl el değiştirdiğine ilişkin yerleşmiş kurallar vardır. Fakat bu kurallar, anayasa adı verilen bir metinde bir araya getirilmiş değildir.

Anayasa kavramı ise maddi ve şeklinde anayasa olmak üzere iki başlık altında tanımlanır.

Anayasaların değiştirilmeleri dikkate alındığında anayasalar yumuşak ve sert anayasa olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.

Yumuşak anayasa, “normal kanunlarla aynı usullerle ve aynı organlarca değiştirilebilen anayasa”dır. Katı anayasa, “normal kanunlardan daha farklı organlarca veya daha zor usullerle değiştirilebilen anayasa”dır (Gözler 2017: 16).

Yazılı anayasalar, asli kurucu iktidarlar tarafından yapılır, tali kurucu iktidarlar ise ancak asli kurucu iktidarın belirlediği usuller çerçevesinde anayasayı değiştirilebilir.

Asli kurucu iktidar, daha önceden konmuş hiçbir hukuk kuralıyla bağlı olmaksızın, bir devleti kuran, ona hukuksal/siyasal statüsünü kazandıran, anayasayı ilk defa ya da yeniden yapan iktidardır (Teziç 2012: 178). Kısaca asli kurucu iktidar, anayasayı yapan ve tümüyle değiştiren iktidardır (Gözler 2015: 103). Asli kurucu iktidarın, farklı şekillerde ve ortamlarda ortaya çıktığı görülmektedir. Bazen yeni bir devletin kurulmasıyla (örneğin ABD’nin kurulması), bir savaş sonucu (Birinci Dünya Savaşından sonra Avusturya-Macaristan ve Osmanlı İmparatorluğunun dağılması sonucu çok sayıda yeni devlet ortaya çıkmıştır), bazen bir ihtilal ya da darbe sonucu[2] ortaya çıkar.

Tali kurucu iktidar, hukuksal ve sınırlı nitelikte olan ve sahibi hukuken belirlenebilen, anayasayı, yine o anayasanın öngördüğü usuller çerçevesinde değiştirebilen iktidardır (Gözler 2015: 130). Diğer bir anlatımla, mevcut bir anayasadaki kurallara göre anayasada değişiklik yapabilen iktidara tali kurucu iktidar denir. 1982 Anayasasına göre anayasayı değiştirme yetkisi, Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğundan Türkiye Büyük Millet Meclisi, tali kurucu iktidardır. Çünkü Türkiye Büyük Millet Meclisi, mevcut anayasayı Anayasanın 175. maddesinde belirtilen usullere uyarak değiştirebilir.

Adı Geçen Maddede Anayasanın Nasıl Değiştirileceği Şu Şekilde Düzenlenmiştir:

Teklif, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az üçte biri tarafından yazıyla teklif edilebilir.

Teklifin görüşülmesi, anayasanın değiştirilmesi hakkındaki teklifler genel kurulda iki defa görüşülür.

Teklifin kabulü, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun gizli oyuyla mümkündür.

Teklifin yeniden görüşülmesi, cumhurbaşkanı anayasa değişikliklerine ilişkin yasaları, yeniden görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisine geri gönderebilir. Meclis, geri gönderilen yasayı üye tam sayısının üçte iki çoğunluğuyla aynen kabul ettiği takdirde cumhurbaşkanı bu yasayı halkoyuna sunabilir.

Halkoyuna sunma, meclis tarafından üye tamsayısının beşte üçüyle veya üçte ikisinden az oyla kabul edilen Anayasa değişikliği hakkındaki yasa, cumhurbaşkanı tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisine iade edilmediği takdirde halkoyuna sunulmak üzere Resmi Gazetede yayımlanır.

Doğrudan veya cumhurbaşkanının geri göndermesi üzerine, meclis üye tamsayısının üçte iki çoğunluğuyla kabul edilen anayasa değişikliğine ilişkin yasa veya gerekli görülen maddeleri cumhurbaşkanı tarafından halkoyuna sunulabilir.

Halkoyuna sunulan anayasa değişikliklerine ilişkin yasaların yürürlüğe girmesi için, halkoylamasında kullanılan geçerli oyların yarısından çoğunun kabul oyu olması gerekir.

Uluslararası Antlaşmalar (Pulaşlı/Korkut 2017: 33):

Uluslararası antlaşma, “uluslararası hukukun kendilerine bu alanda yetki tanıdığı kişiler arasında, uluslararası hukuka uygun bir biçimde, hak ve yükümlülükler doğuran, değiştiren ya da sona erdiren yazılı irade uyuşmasıdır.” (Pazarcı 1997 (I): 103). Bu tanımdan da anlaşıldığı gibi uluslararası antlaşmalar, iki veya daha fazla devlet yahut uluslararası kuruluş arasında yapılır.

– Anayasaya göre, usulüne göre yürürlüğe girmiş olan uluslararası antlaşmalar yasa niteliğindedir (m. 90, 5).
– Uluslararası antlaşmalar hakkında anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz,
– Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalarla yasaların aynı konuda farklı düzenlemeler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda uluslararası antlaşma düzenlemeleri esas alınır.

Anayasamıza göre uluslararası antlaşmalar, onaylanmaları ve yürürlüğe girmeleri açısından farklılık göstermektedir.

– Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından onaylanması gereken antlaşmalar:
– Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve uluslararası kuruluşlarla yapılacak antlaşmalar (Anayasa, m. 90/1).
– Yasalarda değişiklik getiren her türlü antlaşmalar.
– Türkiye Büyük Millet Meclisinin bilgisine sunulması gereken uluslararası antlaşmalar. İktisadi, ticari veya teknik ilişkileri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan antlaşmalar, maliyeye bir yük getirmemek, kişi hallerine ve Türk vatandaşlarının yabancı ülkelerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak koşuluyla, yayımlanma yoluyla yürürlüğe konabilir. Bu antlaşmalar, yayımlarından başlayarak iki ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin bilgisine sunulur.
– Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından onaylanması gerekmeyen antlaşmalar. Uluslararası bir antlaşmaya dayanan uygulama antlaşmalarıyla yasanın verdiği yetkiye dayanılarak yapılan iktisadi, ticari, teknik veya idari antlaşmaların Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından uygun bulunması zorunluğu yoktur. Fakat bu antlaşmaların yürürlüğe girmesi için yayımlanması gerekir.

Uluslararası antlaşmaların anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılamaz. Uluslararası antlaşmalara, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Sözleşme, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Sözleşme örnek olarak verilebilir.

Yukarıda da yer verildiği gibi uluslararası antlaşmalar yasa hükmündedir. Ancak temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalarla yasaların aynı konuda farklı düzenlemeler içermesi halinde uluslararası antlaşma hükümleri esas alınacaktır (Anayasa, m. 90/5). Buradan, temel hak ve özgürlükler konusundaki uluslararası antlaşma hükümlerinin yasalara üstün olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır.

Kanun/Yasa

Genel anlamda kanun[3] denildiğinde, yasa koyucu tarafından hazırlanan yazılı kurallar anlaşılır (Cansel vd. 2015: 92). Hirş’e göre kanun bunun dışında şu anlamlara da gelmektedir. 1) Hukuk dışı olan kurallar. 2) Doğal olayların bağlı olduğu düzen. 3) Herhangi bir konu üzerindeki yasanın yazılı olduğu kitap (Hirş 2001: 14).

Hukukumuzda mevzuat hükümlerinin nasıl hazırlanacağı bir yönetmelikle belirlenmiştir. Bu düzenleme, Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik adı altında 17.02.2006 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Anılan yönetmeliğin 1. maddesinde, getirilen düzenlemenin amacı yer almıştır. Buna göre düzenlemenin amacı, “Başbakanlık, bakanlıklar, bağlı, ilgili, ilişkili kurum ve kuruluşlar ile diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından hazırlanacak kanun ve kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik, bakanlar kurulu kararı, eki kararlar ve diğer düzenleyici işlemlerin taslak metinlerinin hazırlanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.”

Adı Geçen Yönetmelikte, Taslak Hazırlanırken Uygulanacak İlkelere De Yer Verilmiştir (M. 4). Buna Göre Taslaklar Hazırlanırken Aşağıdaki İlkelere Uyulacaktır:

1) Taslaklar üst hukuk kurallarına aykırı olamaz,
2) Taslaklar düzenleme amacına uygun olarak hazırlanır,
3) Taslaklar hazırlanırken yargı kararları göz önünde bulundurulur,
4) Taslaklar hazırlanırken düzenlenen alanlara ilişkin mevzuatın tamamı gözden geçirilerek gerekiyorsa mevcut hükümlerde gerekli değişiklikler yapılır veya anılan hükümlerde ihtiyaç duyulanlar taslağa alınarak ihtiyaç duyulmayan hükümler yürürlükten kaldırılır,
5) Çerçeve taslaklarda ilgili mevzuata işlenemeyecek ve onun dışında kalarak tek metin olma özelliğini bozacak hükümlere yer verilmez,
6) Taslakların kapsam maddesi, herhangi bir tereddüde yol açmayacak açıklıkta düzenlenir; taslağın kapsamı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmuyorsa taslakta kapsam hükmüne yer verilmez.
7) Taslağın madde metinleri, kısa ve anlaşılır şekilde düzenlenir.

Özellikle, uzun yasaların ve düzenleyici işlemlerin maddeler şeklinde hazırlanmasında ve mantıksal bir sıralamayla genelden özele doğru bir düzenleme yapılması yerinde olur (Aybay vd. 2016: 100).

Türkiye’de yasa yapma yetkisi münhasırın Türkiye Büyük Millet Meclisine aittir. Dolayısıyla diğer bir organın yasa yapma yetkisi bulunmamaktadır. Diğer bir anlatımla başka bir organ tarafından yapılan hukuksal düzenlemeye yasa denemez. Yasalar, daha önce de belirtildiği gibi, genel, soyut ve sürekli hukuk kurallardır. Yasalar anayasaya aykırı olmaz.

Yasaların nasıl çıkarılacağı, Anayasa’nın 88-89. maddelerinde düzenlenmiştir. Anayasanın 88. maddesinde 21.1.2017 tarihinde yapılan değişikliğe göre “Kanun teklif etmeye milletvekilleri yetkilidir.” Bu değişiklikten önce yasa önermeye Bakanlar Kurulu da yetkiliydi. Bu değişiklikle artık yasa önerisinde bulunmak yalnızca milletvekillerine tanınan bir yetki haline gelmiştir. Yasa teklifleri, TBMM’ye sunulduktan sonra sırasıyla ilgili komisyon ve/veya komisyonlarda ve son olarak da genel kurulda görüşülür. Genel kurulun toplanıp görüşme yapabilmesi için Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tam sayısının en az üçte biri oranında (200) milletvekilinin hazır bulunması (toplantı yeter sayısı) ve karar alınabilmesi için de en az toplantıda bulunanların salt çoğunluğunun karar yönünde oy kullanması gerekir. Salt çoğunluk hiçbir zaman Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tam sayısının dörtte birinin bir fazlasından (151) az olamaz. Buna karar yeter sayısı denir.

Genel kurulda kabul edilen yasa teklifleri yayımlanmak üzere cumhurbaşkanına gönderilir. Anayasanın amir hükmüne göre cumhurbaşkanı, gönderilen yasaları on beş gün içinde yayımlamak zorundadır. Ancak yayımlanmasını kısmen veya tamamen uygun bulmadığı yasaları, bir daha görüşülmek üzere, gösterdiği gerekçeyle birlikte aynı süre içinde, Türkiye Büyük Millet Meclisine geri gönderir. Yasaların cumhurbaşkanı tarafından kısmen uygun bulunmaması durumunda, Türkiye Büyük Millet Meclisi yalnızca uygun bulunmayan maddeleri görüşebilir. Bütçe yasaları bu kuralın dışındadır (Anayasa, m. 89). Cumhurbaşkanı tarafından onaylanan yasalar, Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girer. Yasalara örnek olarak 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu verilebilir. Dikkat edileceği gibi, her yasanın bir sayısı bulunmaktadır.

Yasaların ne zaman yürürlüğe giriş zamanı üzerinde de durmak gerekir. İlgili yasalarda ne zaman yürürlüğe gireceği açıkça gösterilmemişse, Resmi Gazete’de yayımlanmasını izleyen günden itibaren kırk beş gün sonra yürürlüğe girer. Yasada yürürlüğe gireceği tarih açık bir biçimde gösterilmişse bu tarihte yürürlüğe girer. Yürürlük tarihi, yasanın niteliğine göre farklı olabilir. Yasanın okunup anlaşılması ve ilgililerin durumlarını yeni yasaya uydurmaları bir zamana ihtiyaç duyarsa, yayın tarihiyle yürürlük tarihi farklı olabilir. Örneğin eski Türk Ticaret Kanunu 6 Temmuz 1956’da Resmi Gazete’de yayımlanmış ancak 1 Ocak 1957’de yürürlüğe girmiştir (Cansel vd. 2016: 105-106).

Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi

Cumhurbaşkanlığı hükümet sistemine geçilmesiyle birlikte hukuk sistemimize cumhurbaşkanlığı kararnamesi adıyla yeni bir yazılı hukuk kaynağı girmiştir. Bu hukuk kaynağı anayasada şu şekilde düzenlenmiştir:

“Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Yasada açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile yasalarda farklı hükümler bulunması halinde, yasa hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda yasa çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.” (Anayasa, M. 104).

Bu Düzenlemeye Göre Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi:

– Cumhurbaşkanı, temel haklar ve ödevlerin siyasal haklar ve ödevler kısmıyla kişi hakları ve ödevleri kısımlarında yer alan haklar ve ödevler konularında cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkaramaz. Bunların dışında kalan ekonomik ve sosyal haklar konularında cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Örneğin din ve vicdan özgürlüğü, konut dokunulmazlığı, ifade özgürlüğü gibi konularda cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkaramazken; ailenin korunması, eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevi konularında çıkarılabilir.
– Anayasada yalnızca yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Örneğin suçların ve cezaların sadece yasayla düzenleneceği öngörüldüğünden cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle bu konular düzenlenemez. Yine verginin yasallığı ilkesinin bir sunucu ve gereği olarak vergiler de ancak yasayla konacağından cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle vergi konamaz.
– Yasada açık bir biçimde düzenlenmiş olan konularda cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz.
– Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle yasalar geçersiz kılınamaz. Bu, yasaların cumhurbaşkanlığı kararnamesine üstün olmasının bir sonucudur. Örneğin Türk Borçlar Kanununda açıkça düzenlenmiş olan kira artışıyla ilgili düzenleme, cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle değiştirilemez. Benzer biçimde şekilde Türk Medeni Kanununda yer alan ergin/reşit olma yaşının on sekiz olduğu, cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle değiştirilemez.
– Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle yasalar çeliştiğinde, yasadaki düzenlemeler geçerlidir. Bu da şu şekilde olur, cumhurbaşkanı, yürürlükte olan yasalardan sonra, yürürlükteki yasada yer alan bir hususta cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarmıştır ve bunlar arasında çelişki vardır. Bu durumda yasadaki düzenleme esas alınır. Çünkü alt bir normla üst bir norm değiştirilemez. Bu, normlar hiyerarşisinin bir gereğidir. Bir alt normla üst norm değiştirilebilseydi normlar hiyerarşisinin bir anlamı ve değeri olmazdı.
– Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda yasa çıkarması durumunda, cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir. Diğer bir anlatımla Türkiye Büyük Millet Meclisi, yapacağı bir yasayla cumhurbaşkanlığı kararnamesini geçersiz hale getirebilir. Çünkü normlar hiyerarşisine göre üst normla alt norm çatıştığı zaman hangi normun önce yürürlüğe girdiğine bakılmaksızın üst norm geçerlidir.
– Yukarıda yapılan açıklamalardan anlaşıldığı gibi, cumhurbaşkanlığı kararnameleri, anayasaya ve yasalara uygun olmalıdır. Bu kararnamelerin anayasaya uygunluk denetimini yapma görevi anayasa göre, Anayasa Mahkemesine aittir.
– Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin bir yasama işlemi olmadığını, bir idari işlem olduğunu hatırda tutmak gerekir.
– Cumhurbaşkanlığı kararnameleri Resmî Gazete’de yayımlandığı gün yürürlüğe girer.

Olağanüstü Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi

Anayasada yapılan değişiklikle olağan dönem ve olağanüstü dönem kanun hükmünde kararnameleri anayasadan çıkarılmıştır. Olağan dönem cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin bir anlamda olağan dönem cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin yerine getirildiği düşünülebilir. Olağanüstü kanun hükmünde kararnamelerinin ortaya çıkaracağı boşluğu doldurmak için de cumhurbaşkanına olağanüstü hâl cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarma yetkisi verilmiştir. Cumhurbaşkanı, olağanüstü hallerde, olağanüstü halin gerektirdiği konularda Anayasanın 119. maddesinin 6. fıkrasına dayanarak olağanüstü hal kararnamesi çıkarabilir. Ancak bunun için Anayasanın 119. maddesine uygun olarak bir olağanüstü hal ilan edilmiş olmalıdır. Anayasa olağanüstü hal ilan etme yetkisini de cumhurbaşkanına vermiştir. Olağanüstü cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle cumhurbaşkanı, olağanüstü halin gerekli kıldığı her konuda düzenleme yapabilir. Diğer bir anlatımla temel hak ve özgürlüklerin her alanı dâhil olmak üzere yasayla düzenlenebilecek her konuda olağanüstü cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleme yapabilir. Bu yönüyle olağanüstü hal cumhurbaşkanlığı kararnamesi, yürürlükten kalkan olağanüstü dönem kanun hükmünde kararnamesiyle aynıdır. Olağanüstü dönem kanun hükmünde kararnamesi çıkarabilmek için ilan edilmiş bir olağanüstü bulunmalıydı. Bu ilandan sonra, olağanüstü halin gerektirdiği her konuda, temel hakların her alanı dâhil olmak üzere, kanun hükmünde kararname çıkarılabilmekteydi.

Olağanüstü cumhurbaşkanlığı kararnameleri, olağan cumhurbaşkanlığı kararnameleri gibi, Resmi Gazete’de yayımlanır ve yayımlandığı gün Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur ve üç ay içinde karara bağlanır. Diğer bir anlatımla Türkiye Büyük Millet Meclisi bu kararnameleri üç ay içinde ya reddeder, ya değiştirerek veya olduğu gibi kabul ederek yasaya dönüştürür. Üç ay içinde haklarında hiçbir işlem yapılmayan bu kararnameler kendiliğinden yürürlükten kalkar. Yürürlükten kalkan olağanüstü dönem kanun hükmünde kararnamelerinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde hangi süre içinde görüşülmesi gerektiğine ilişkin özgül bir düzenleme bulunmamaktaydı. Yeni düzenlemeyle getirilen üç aylık süre çok köklü bir değişikliğe işaret etmektedir.

Olağanüstü cumhurbaşkanlığı kararnameleri, yasa hükmünde olduğundan yasalarla çatıştıkları takdirde sonraki düzenleme geçerlidir. Bunların anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesine veya başka bir yargı organına başvurulamaz. Diğer bir anlatımla bu kararnameler yargı denetimine tabi değildir (Gözler 2018: 26). Ancak bunlar Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından yasaya dönüştürüldükleri takdirde Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenebilir. Bu durumda denetim, yasaların anayasaya aykırılığı iddiasında uygulanan usule tabi olacaktır. Bunlara karşı hem iptal, hem de itiraz (somut norm) davası açılabilecektir.

Yönetmelik

Anayasanın 124. maddesine göre “Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.”

Bu düzenlemeden de anlaşıldığına göre yönetmelikler, yasaların, cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere çıkarılır. Dolayısıyla yönetmeliklerin muhakkak bir yasa veya cumhurbaşkanlığı kararnamesine dayanması ve bunlara aykırı olmaması gerekmektedir. Ancak unutmamak gerekir ki daha önce çıkarılmış ve yürürlükten kalkmamış kanun hükmünde kararnamelere dayanılarak da yönetmelik çıkarılması mümkündür.

Yine anayasadaki düzenlemeden anlaşıldığına göre cumhurbaşkanlığı ve bakanlıkların yanında kamu tüzel kişileri de kendilerini ilgilendiren yasaların ve cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını göstermek ve emrettiği hususları düzenlemek üzere yönetmelik çıkarabilir. Örneğin üniversiteler, belediyeler, kamu iktisadi teşebbüsleri kendi görev alanlarını ilgilendiren konularda yönetmelik çıkarabilir. Eski hukuk dilinde yönetmelik yerine talimatname ifadesi kullanılmaktaydı (Aybay vd. 2016: 112).

Tüm yönetmeliklerin Resmi Gazete’de yayımlanma zorunluğu bulunmamaktadır. Anayasaya göre “Hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir.” (Anayasa, m. 124). Anayasanın bu amir hükmüne uyularak bir yasa çıkarılmıştır.[4]

Buna göre, Cumhurbaşkanlığı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin;

  1. a) İşbirliğine, yetki ve görev alanlarına ilişkin hususları düzenleyen,
    b) Kamu personeline ilişkin hususları düzenleyen,
    c) Kamuyu ilgilendiren yönetmelikler Resmi Gazete‘de yayımlanır.

Ancak, ulusal güvenlik ve ulusal güvenlikle ilgili olan ve gizlilik derecesi taşıyan yönetmelikler Resmi Gazete‘de yayımlanmaz.

Resmi Gazete’de yayımlanması gereken yönetmelikler, Resmi Gazete’de yayımlandıkları gün; başka surette ilgililere duyurulması gereken yönetmeliklerse (Resmi Gazete’de yayımlanması gerekmeyen yönetmelikler) duyuruldukları gün yürürlüğe girer (Gözler 2010: 375-376).

Tüm hukuk kurallarında olduğu gibi yönetmeliklerin de, üstünde bulunan normlara aykırı olmaması gerekir.

Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılan yönetmeliklerle Türkiye çapında uygulanacak yönetmeliklerin yargısal denetimi, ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştay tarafından yapılırken, diğer yönetmeliklerin denetimi idare mahkemeleri tarafından yapılır.

Adsız Düzenleyici İşlemler

Yürütme organının anayasada öngörülmüş olan düzenleyici işlemleri cumhurbaşkanlığı kararnamesi, tüzük ve yönetmelik olarak yukarıda incelendi. Bununla birlikte uygulamada yürütme organının bunların dışında kararname, karar, tebliğ, mukteza, sirküler, esaslar, yönerge, ilan, duyuru, plan, tarife gibi değişik isimler taşıyan işlemlerle soyut, nesnel hukuk kuralları koyduğu bilinmektedir. Dolayısıyla bunlar da idarenin düzenleyici işlemleri olarak kabul edilmelidir. Bunların adı anayasada geçmediği için bunlara “adsız düzenleyici işlemler” denmektedir (Gözler 2010: 376-377).

Burada yasalar arasındaki astlık üstlük ilişkisinden söz etmek gerekir. Geniş anlamda yasa kavramına giren düzenlemeler (anayasa, yasa, uluslararası antlaşma, cumhurbaşkanlığı kararnamesi, yönetmelik…) arasında bir altlık-üstlük ilişkisi vardır. Aynı kümede yer alanlar, kural olarak, birbirleriyle eşit güç ve etkiye sahiptir. Örneğin iki farklı yasada yer alan kurallar, uygulama gücü yönünden aynı ağırlığa sahiptir. Bunlar arasında bir çelişki ortaya çıkarsa bu sorun, birinin diğerinden daha üst düzeyde veya nitelikçe daha güçlü oluşuna göre değil, başka ölçütlere göre çözümlenir.

Buna karşılık, ayrı kümelerde yer alan düzenlemeler arasında eşitlik değil, birinin diğerine bağımlılığı biçiminde bir ilişki vardır. Örneğin bir cumhurbaşkanlığı kararnamesi, bir yönetmeliğe karşı üst konumdadır. Yönetmelikte yer alan kuralların cumhurbaşkanlığı kararnamesine uygun olması gerekir. Aynı ilişki anayasayla yasa arasında da söz konusudur. Bu piramidin tepesinde anayasa bulunur. Tüm yasaların anayasa uygun olması gerekir. Bu durumda kurallar (normlar hiyerarşisini) piramidini, tabanda adsız düzenleyici işlemler, onların üstünde yönetmelikler, yönetmeliklerin üstünde tüzükler, tüzüklerin üstünde cumhurbaşkanlığı kararnamesi, yasalar/kanun hükmünde kararnameler, uluslararası antlaşmalar ve bunların üstünde de anayasa vardır. Bu piramit düzeninde, alttakinin üsttekine veya üsttekilere aykırı düşmesi biçiminde bir uyumsuzluk ortaya çıkarsa, bunun giderilmesi gerekir. Bu da düzenlemeyi yapan organ veya bu konuda denetleme yapan yargı organları tarafından yerine getirilir (Aybay vd. 2016: 114).

Yazılı Olmayan Asli/Asıl Kaynak (Örf ve Âdet Hukuku) (Aybay vd. 2016: 117-119):

Türk hukuku bakımından hukukun kaynakları yazılı kurallardan ibaret değildir. Yazılı olmamakla birlikte toplumda yerleşmiş olan örf ve âdet hukuku da hukukun kaynakları arasında yer alır. Daha önce de açıklandığı gibi yazılı hukuk kuralları kamu gücünü kullanan bir iradeden doğarken örf ve âdet hukuku bunun tersine toplumun vicdanında doğmuş, gelişmiş olan genel inanışın ürünüdür. Belli bir toplumda belirli olaylar karşısında farkına varılmadan sık sık tekrarlanan söz veya davranışlar zaman içerisinde toplumun tüm üyelerince bunlara uyulması zorunlu olduğu yolunda genel bir inanç oluşur. Diğer bir anlatımla başlangıçta bilinçsiz olarak yinelenen davranış biçimleri daha sonra toplumca bilinçli olarak yinelenir ve bunlara uyulmasının zorunlu olduğu kanısı yerleşir ve yaptırımlarla desteklenir. Böylece bu davranış şekilleri örf ve âdet hukuku durumuna gelmiş olur. Örf ve âdet hukukunun kaynak olması özel hukuk alanında geçerlidir. Cezaların ve vergilerin yasallığı ilkesinin bir sonucu ve gereği olarak bu hukuk dallarında örf ve âdet kuralları kaynak olamaz (Pulaşlı/Korkut 2017: 43).

Mevcut hukuk düzenimize göre bu kaynağa yazılı kaynaklarda bir hüküm bulunmaması durumunda başvurulabilir. Bu da bu kaynağın asli olsa da tali/ikincil, olduğunu göstermektedir. Diğer bir anlatımla yazılı bir hukuk kuralı bulunduğu takdirde önce yazılı hukuk kuralları uygulanır (TMK, m. 1). Çeşitli yasalarda, mahkeme önüne gelen bazı sorunların, o konudaki örfler dikkate alınarak çözüleceği belirtilmiştir. Örneğin satım sözleşmesinde, satılan şey, başka bir yere gönderilecekse ve gönderme masrafları kimin tarafından karşılanacağı konusunda taraflar arsanda bir anlaşma bulunmuyorsa sorun, bu konudaki örf ve âdetlere göre karara bağlanır (TBK, m. 211).

Örf ve Âdet Hukukun Unsurları

  1. Maddi Unsur

Örf âdet hukukunun maddi unsuru, sürekliliktir. Bir örfün oluşması için onun toplum içinde tekrarlanarak devam etmesi gerekir. Buradaki tekrarlanmadan anlaşılması gereken, zaman içinde aynı davranışın devam etmesidir. Bir örften söz edilebilmesi için belli bir kuralın oluştuğunu kabule elverişli bir sürenin geçmiş olması ve bu süre içinde devam eden bir uygulamanın bulunması gerekir.

Bir davranış şekline sürekli denebilmesi için o davranış şeklinin ne zaman başladığının bilinmemesi gerekir. Bu husus Mecelle’de şu şekilde ifade edilmiştir: “Kadim odur ki, evveli biliniyor olmaya.” (Pulaşlı/Korkut 2017: 44).

  1. Manevi unsur/Genel İnanç

Bir toplumda bir davranışın sürekli bir biçimde tekrarı, uygulanması o davranış biçimini örf ve âdet hukuku haline getirmeye yetmez. Aynı zamanda o davranış biçimine uyulmasının zorunlu olduğu yönünde bir kanının da oluşması gerekir. Bunun tespiti her zaman kolay olmasa da çoğu kez maddi işaretlere bakılarak, manevi unsurun var olup olmadığı tespit edilmeye çalışılır. Bu husus Mecelle’de şu şekilde ifade edilmiştir: “Nasın (insanların) istimali bir hüccettir (delil) ki, onunla amel vacip olur.” (Pulaşlı/Korkut 2017: 44-45).

  1. Hukuksal Unsur/Devlet Desteği

Bu unsur, devletin onayı olarak ifade edilebilir. Daha önce de ifade edildiği gibi, tüm örf âdet kuralları hukuk kuralı değildir. Bir geleneğin hukuk kuralı durumuna gelmesi için onun uyulması zorunlu bir kural niteliğinde olması gerekir. Bu nitelik iki şekilde gerçekleşir:

İlk yolda, devletin yetkili organları yasa yaparak bir alanı düzenlerken, kanun hükümlerinin yetmediği veya kapsamadığı konularda ve sorunlarda örf ve âdetin geçerli olacağına gönderme yapar. Bu durumda, o konu veya soruna ilişkin örf âdet, hukuksallaşmış yani örf âdet hukuku haline gelmiş olur. Bunun en bilinen örneği Türk Medeni Kanununun 1. maddesidir. Bu maddeye göre yargıç, önüne gelen sorunu çözmek için yasada bir düzenleme bulamazsa örf ve âdete bakacak ve burada bir kural bulursa bunu uygulayacaktır.

İkinci yol, belli bir konudaki düzenleme içinde yer alan bir kanun hükmünde, örf ve âdete doğrudan bir yollama yapılmasıdır. Örneğin Türk Borçlar Kanununa göre, satım sözleşmesinde satılan şeyin tartılması ve ölçülmesi, masraflarının alıcıya mı yoksa satıcıya mı düşeceği, sözleşmeyle kararlaştırılmamışsa bu konudaki mevcut örf ve âdet uygulanacaktır.

Yarıcılık sistemi örf ve âdet hukukuna iyi bir örnektir. Buna göre, tarla sahibi tarlasını kiraya verirken ürünün bir kısmının kendisine kira karşılığı olarak ödenmesini kararlaştırmışsa, ürünün yarısı verilir. Ancak Marmara ve Ege bölgesinde zeytin tarımında, ağaçların bakımı kiracıya ait olmak üzere zeytinlik sahibine ürünün üçte biri verilir (Bilgili/Demirkapı 2017: 75).

Örf Ve Âdet Kuralları Çeşitli Ölçütlere Göre Sınıflandırılabilir (Sümer 2018: 71):

Ulusal/yerel veya bölgesel örf ve âdet: Ülkenin her yerinde uygulanan örf ve âdet kuralları genel; ülkenin bazı bölgelerinde uygulanan örf ve âdet kurallarıysa yerel veya bölgesel niteliktedir. Örneğin tarım arazilerinde uygulanan yarıcılık ülke genelinde geçerli geçerli örf âdet kuralıdır. Türk Borçlar Kanununda yerel örf ve âdet kurallarına gönderme yapılmıştır (TBK, m. 376-377).

Genel/özel örf ve âdet: Tüm meslek alanlarında uygulanan örf ve âdet kuralları genel; bir veya bazı mesleklerde uygulanan örf ve âdet kuralı niteliktedir. Örneğin hayvancılığa ilişkin bir örf ve âdet kuralı özel örf ve âdet kuralı olarak kabul edilebilir. Buna karşılık işyerinde ara dinlenmesi uygulamasına ilişkin örf ve âdet kuralının genel nitelikte olduğu kabul edilebilir. Türk Borçlar Kanununda hayvan kirasına ilişkin örf ve âdet özel nitelikte örf ve âdet kuralıdır.

Ticari/adi örf ve âdet: Ticaretle ilgili olan örf ve âdet kuralları ticari nitelikte; bunun dışında kalanlarsa adi nitelikte örf ve âdet kurallarıdır. Fatura veya ticari belgelere ilişkin bir örf ve âdet kuralıysa adi nitelikte örf ve âdet kuralına örnek oluşturur. Ticaret Kanununa göre “Mahkeme, hakkında ticari bir hüküm bulunmayan ticari işlerde, ticari örf ve âdete, bu da yoksa genel hükümlere göre karar verir.” (TTK, m. 1). Buradan da anlaşıldığı gibi, ticari hüküm bulunmayan durumlarda ticari örf ve âdet genel hükümlerden önce uygulanır.

Hukukun genel ilkeleri de hukukun yazısız kaynakları arasında kabul edilir. Bu ilkeler, tüm dünyada geçerlidir ve ortak aklın ürünüdür. Bunlara, adalet, hakkaniyet, nesafet örmek olarak verilebilir.

Hukukun Yardımcı ( Tali ) Kaynakları

Mahkeme kararları ve hukuk bilimiyle uğraşanların görüşleri (öğreti/doktrin/bilimsel içtihatlar) uygulamada karşılaşılan hukuksal sorunların çözülmesi anlamında yardımcı kaynak niteliğine sahiptir. Bu kaynakların yeri ve işlevi Türk Medeni Kanununda şu şekilde ifade edilmiştir: “Hâkim karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” (m. 1).

Yardımcı kaynaklar, mahkeme kararlarıyla (içtihatları) bilimsel çalışmalardır (öğreti/doktrin). Yardımcı kaynakların ayırt edici özelliği, bunların bağlayıcı olmaması, hukuk uygulayıcılarına uygulamalarında yardımcı olması, yol göstermesidir. Bunlar, uygulayıcılara örnek oluşturma özelliğine sahiptir. Bununla birlikte, nitelik itibariyle mahkeme kararı da olsa, Yargıtay’ın ve Danıştay’ın İçtihadı Birleştirme Kararları ile Anayasa Mahkemesi kararları bağlayıcıdır.

Doktrin ( Bilimsel Görüşler / Öğreti )

Hukuk alanında çalışan bilim adamlarının hukuksal konularda ileri sürmüş oldukları görüş, düşünce ve kanılara doktrin/öğreti denir. Diğer bir anlatımla hukuk öğretisi, ağırlıklı olarak üniversitelerde, hukuk fakültelerinde geliştirilen bilimsel görüşlerdir. Hukukçu bilim insanları, hukuksal bir sorunu inceler ve kendi görüşleriyle birlikte vardığı sonuçları açıklarlar. Özellikle inceledikleri konularla ilgili diğer yazılı kaynaklar, mahkeme kararları, diğer bilimsel çalışmalar ve yayınlar, yaptıkları araştırmalarda kendilerine yardımcı olur. Hukukçu bilim insanlarının pozitif hukukla ilgili yaptıkları eleştirilere, dogmatik hukuk çalışması denir. Örneğin Türk Medeni Kanununun 3. maddesinde yer alan iyi niyet kuralının uygulanmasını inceleyen bir araştırma, dogmatik hukuk araştırmasıdır. Kimi zaman, pozitif hukuk (yürürlükteki) kurallarının değiştirilmesi, düzeltilmesi için yeni görüşler önerilebilir (Cansel vd. 2015: 122).

Bu incelemeler genellikle kitap, makale, karar incelemesi, mütalaa/görüş şeklinde olmaktadır. Yukarıda da yer verildiği gibi öğreti, mahkemeleri (yargıçları), diğer hukuk uygulayıcılarını bağlamaz, bu kişiler isterlerse hukuksal sorunları çözerken bunlardan yararlanabilirler.

Öğretiye örnek olarak şerhler, sistematik eserler, monografiler, makaleler, eser ve içtihat inceleme ve eleştirileri verilebilir (Pulaşlı/Korkut 2017: 46).

Mahkeme Kararları ( İçtihat )

Türk Medeni Kanununun 1. maddesi, yargıcın yargı kararlarından yararlanacağına yer vermek suretiyle bu kararlara uymanın zorunlu olmadığını ortaya koymaktadır. Bunun anlamı, başka mahkemelerin verdiği kararların diğer mahkemelere, yargıçlara yol gösterici, vereceği kararlarda onlara ışık tutucu olmasıdır. Yargıç, bu kararları kendi görüşüne ve bilimsel araştırmalarına uygun bulmazsa değişik bir karar verebilir. Ancak ülkemizdeki uygulamada, yargıçların terfii, verdikleri kararların Yargıtay ve Danıştay tarafından onama oranına bağlandığından yargıçlar, Yargıtay ve Danıştay kararlarına uyma mecburiyeti duymaktadırlar. Bu durum, mahkeme kararlarını Türk Medeni Kanununun 1. maddesinde yer aldığı gibi yararlanılacak kaynak olmaktan çok, özellikle Yargıtay ve Danıştay kararlarını uyulması mecburi içtihatlar durumuna getirmektedir (Cansel vd. 2015: 128).

Ancak unutmamak gerekir ki Yargıtay ve Danıştay’ın içtihadı birleştirme kararları, adı geçen mahkemelerin dairelerini ve ilk derece mahkemelerini bağlar. Diğer bir anlatımla Yargıtay ve Danıştay’ın daireleri ve ilk derece mahkemeleri, önlerine gelen bir davayı karara bağlarken, önlerindeki davayla ilgili bir içtihadı birleştirme kararı varsa, davayı bu karara göre çözmek zorundadır. İçtihadı birleştirme kararları, Anayasa Mahkemesi kararları gibi Resmi Gazete’de yayımlanır.

Yine Anayasa Mahkemesi kararları yasamayı, yargıyı, yürütmeyi, gerçek ve tüzel kişileri bağlar. Bu durum, Anayasanın 153. maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir: “Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.”

6771 Sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu ile Kaldırılan Hukukun Kaynakları

Kanun Hükmünde Kararname

1961 Anayasasına, 1971 yılında yapılan bir anayasa değişikliğiyle giren kanun hükmünde kararname, 21.1.017 tarihinde yapılan anayasa değişikliğiyle anayasamızdan kaldırılmıştır. Diğer bir anlatımla artık, kanun hükmünde kararnamelerle hukuk kuralları konamayacaktır. Kanun hükmünde kararnameler pozitif hukukun kaynağı olamayacaktır. Ancak adı geçen değişiklikle Anayasaya eklenen geçici 21/F maddesinde şu hükme yer verilmiştir:

“Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte yürürlükte bulunan kanun hükmünde kararnameler, tüzükler, Başbakanlık ve Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan yönetmelikler ile diğer düzenleyici işlemler yürürlükten kaldırılmadıkça geçerliliğini sürdürür. Yürürlükte bulunan kanun hükmünde kararnameler hakkında 152 nci ve 153 üncü maddelerin uygulanmasına devam olunur.”

Bu düzenlemeden açıkça anlaşıldığı gibi, daha önceki tarihlerde yürürlüğe girmiş olan kanun hükmünde kararnameler ve tüzükler yürürlükten kaldırılmadığı sürece mevcut pozitif hukukumuzun bir parçası olmaya devam edecektir. Bundan dolayı bu kitapta, kanun hükmünde kararnamelerin ve tüzüklerin incelenmesine devam edilmiştir.

Kanun Hükmünde Kararname (KHK)

Yasama organının verdiği yetki yasasına dayanarak yürütme organı tarafından çıkarılan ve normlar hiyerarşisi bakımından kanun düzeyinde bulunan düzenleyici işlemdir.

Kanun hükmünde kararname, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından bakanlar kuruluna verilen bir yetki kanununa dayanılarak çıkarılmaktaydı. Kanun hükmünde kararnamelerin nasıl çıkarılacağı Anayasanın (mülga/yürürlükten kalkmış) 91. maddesinde şöyle düzenlenmişti:

Türkiye Büyük Millet Meclisi, bakanlar kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilmekteydi. Ancak sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, kişi hakları ve ödevleriyle siyasî haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenememekteydi.

Yetki yasası, çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin, amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılamayacağını göstermekteydi.

Kanun hükmünde kararnameler, Resmî Gazete’de yayımlandıkları gün yürürlüğe girmekteydi. Ancak, yasalarda olduğu gibi kanan hükmünde kararnameler de belirtilen bir tarihte yürürlüğe girebilmekteydi.

Kanun hükmünde kararnameler, Resmî Gazete’de yayımlandıkları gün Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulmaktaydı.

Yetki yasaları ve bunlara dayanan kanun hükmünde kararnameler, Türkiye Büyük Millet Meclisi komisyonları ve genel kurulda öncelikle ve ivedilikle görüşülmek zorundaydı.

Yayımlandıkları gün Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulmayan kanun hükmünde kararnameler bu tarihte, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından reddedilen kanun hükmünde kararnameler Resmî Gazete’de yayımlandığı tarihte, yürürlükten kalkmaktaydı. Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından değiştirilerek kabul edilen kanun hükmünde kararnamelerin değiştirilen hükümleri, bu değişikliklerin Resmî Gazete’de yayımlandığı gün yürürlüğe girmekteydi.

Görüldüğü gibi, Anayasanın (mülga) 91. maddesinde, olağan ve olağanüstü olmak üzere iki tür kanun hükümde kararnameye yer verilmişti.

Olağan Dönem Kanun Hükmünde Kararnameleri

Yukarıda Yer Verilen Düzenleme Dikkate Alınarak Olağan Kanun Hükmünde Kararnamelerin Unsurları Şöyle Özetlemek Mümkündür:

-Bir yetki yasasına dayanmaktaydı.

-Bakanlar kurulu tarafından çıkarılmaktaydı.

-Cumhurbaşkanı tarafından imzalanıp, Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmekteydi.

-Anayasa Mahkemesinin denetimine tabiydi.

-Seyahat özgürlüğü, din vicdan özgürlüğü, ifade özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlüğü, özel hayatın gizliliği, mülkiyet hakkı gibi konularda kanun hükmünde kararnameyle düzenleme yapılamamaktaydı. Yine seçme, seçilme, siyasal faaliyette bulunma, kamu hizmetlerine girme, vergi ödevi gibi temel hak ve ödevler de kanun hükmünde kararnameyle düzenlenememekteydi. Bunun dışında kalan her türlü konu olağan kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenebilmekteydi.

-Olağan kanun hükmünde kararnameler de tıpkı yasalar, meclis içtüzüğü ve cumhurbaşkanlığı kararnameleri gibi Anayasa Mahkemesinin denetimine tabiydi.

Sıkıyönetim ve Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnameleri

Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından çıkarılmaktaydı. Bir yetki yasasına gereksinim yoktu. Temel hak ve özgürlüklerin tüm alanları dâhil, olağanüstü halin veya sıkıyönetimin gerektirdiği her konuda kanun hükmünde kararname çıkarılabilmekteydi. Resmi Gazete’de yayımlandıktan sonra Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulmaktaydı. Türkiye Büyük Millet Meclisi bunları olduğu gibi, değiştirerek kabul edebileceği gibi, ret de edebilmekteydi. Bu kanun hükmünde kararnameler ancak olağanüstü hal veya sıkıyönetim süresince çıkarılabilmekteydi.

Bu kanun hükmünde kararnameler, Anayasa Mahkemesinin denetimine tabi değildi. Ancak unutmamak gerekir ki bunların Anayasa Mahkemesi denetimine tabi olmaması, anayasaya uygun olmayacakları anlamına gelmemekteydi.

Anayasa bunlar Resmi Gazete’de yayımlandıkları gün Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulmasını ve Türkiye Büyük Millet Meclisi komisyonlarında ivedilikle görüşülmesini emretmişti. Yayımlandıkları gün Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulmayan kanun hükmünde kararnameler bu tarihte, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından reddedilen kanun hükmünde kararnameler, bu kararın Resmî Gazete’de yayımlandığı tarihte, yürürlükten kalkmaktaydı. Değiştirilerek kabul edilen kanun hükmünde kararnamelerin değiştirilmiş hükümleri, bu değişikliklerin Resmî Gazete’de yayımlandığı gün yürürlüğe girmekteydi (Anayasa, m. 91).

Tüzük

Anayasanın (mülga/yürürlükten kalkmış) 115. maddesine göre “Bakanlar Kurulu, kanunun uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve Danıştayın incelemesinden geçirilmek şartıyla tüzükler çıkarabilir.

Tüzükler, Cumhurbaşkanınca imzalanır ve kanunlar gibi yayımlanır.”

Yukarıdaki düzenlemeden anlaşıldığı gibi, tüzükler yasaların uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere çıkarılmaktaydı. Tüzük çıkarılabilmesi için öncelikle bir yasanın olması, tüzüğün bu yasaya dayanması gerekmekteydi. Diğer bir anlatımla kendisine dayandırılacak bir yasa yoksa tüzük de çıkarılamamaktaydı. Dolayısıyla doğrudan anayasaya dayanılarak bir tüzük çıkarılması söz konusu değildi.

Yukarıdaki anayasa hükmünden de anlaşıldığı gibi tüzük çıkarmak için Danıştay’ın görüşünün alınması gerekmekteydi. Ancak Danıştay’ın görüşü bağlayıcı nitelikte değildi, istişari nitelikteydi.

Bakanlar kurulu tarafından hazırlanan tüzükler, cumhurbaşkanı tarafından imzalanmakta ve Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmekteydi. Bir tüzüğün ne zaman yürürlüğe gireceğini kural olarak tüzük belirlemekteydi. Tüzükte böyle bir düzeleme yer almadığı takdirde Resmi Gazete’de yayımını izleyen günden başlayarak kırk beş gün sonra yürürlüğe girmekteydi.

Tüzüklerin kanunlara aykırılığı ileri sürüldüğünde görevli yargı mercii Danıştay’dı.

Geçmişte çok farklı konularda tüzük çıkarıldığı görülmektedir. Tapu Sicili Tüzüğü, Türk Bayrağı Tüzüğü, Yeraltı Suları Tüzüğü gibi.

Bölüm Özeti

Bu bölümde hukukunun kaynakları incelenmiştir. Başta anayasa olmak üzere asli yazılı (uluslararası antlaşma, yasa, kanun hükmünde kararname, cumhurbaşkanlığı kararnamesi, tüzük, yönetmelik) ve yazısız kaynaklarla (örf ve âdet) yardımcı kaynaklar (yargısal içtihatlar ve öğreti) üzerinde durulmuştur.


Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir