Giriş

Bu bölümümüzde Hukuk’a ilişkin temel bilgiler yer almaktadır. Öncelikle hukuk kavramı üzerinde genel olarak durulacak daha sonra hukukun fonksiyonları anlatılacaktır. Aralarındaki farkların anlaşılması için pozitif (yürürlükteki) hukuk – dogmatik hukuk – tabii hukuk konuları ile ahlak, din ve görgü kuralları üzerinde durulacaktır.

 Genel Olarak Toplumu ve Hayatı Düzenleyen Kurallar

İnsan toplum içinde yaşar. Toplum içinde yaşayan insan, tek başına olmadığına göre davranışlarında sınırsız bir özgürlüğe de sahip olamaz. Bir insanın özgürlüğü, diğer bir insanın özgürlüğü ile çatıştığında, bu çatışmanın her iki insanın da güvenliğini koruyacak, özgürlüğünü büsbütün ortadan kaldırmayacak şekilde sınırlanması gerekir. Böylece toplumsal yaşama düzeni korunmuş, kaos önlenmiş olur. “Kişilere yetki veren ve ödev yükleyen veya sadece ödev yükleyerek sosyal ilişkileri düzen altına alan bu kurallara toplumsal davranış (sosyal düzen) kuralları denir. Bu kuralların amacı toplum içindeki bireylerin birbirlerine ve topluma, toplumun da bireylere karşı tutum ve davranışlarını düzenlemek, çıkar çatışmaları arasında denge kurmak, böylece toplumsal düzeni sağlamaktır” .

İnsanın davranışları, yalnızca diğer insanlar karşısında mı sınırlanmakta ve bir düzene koyulmaya çalışılmaktadır? Elbette hayır. Giderek gelişen toplumsal yaşama kuralları, tabiatın (çevrenin) korunmasını, hayvanların canlı hayatın bir parçası olarak korunmasını hatta dünya dışına ulaşan insanoğlunun uzay boşluğunda (uydular), ayda ve diğer gezegenlerdeki davranışlarının düzene koyulmasını ve uzayın korunmasını da kapsayacak şekilde genişlemiştir. İlk insanların ilkel yaşama düzeninden modern topluma, bir kabilenin yaşama düzeninden uzay boşluğuna dek uzanan insan davranışlarının ve hayatın uzanabildiği her yerde toplumsal yaşama kuralları da olacaktır hatta olmak zorundadır.

Düzeni ve güveni sağlayacak toplumsal kurallar, toplumdan topluma, ülkeden ülkeye, yere ve zamana göre değişebilirler. Roma İmparatorluğunda ve Kuzey – Güney savaşına kadar Amerika’da kölelik hukuken kabul gören bir statü iken ve köle olan insanlar, bir binek hayvanı ya da bir çiftlikteki koyunlar gibi bir “eşya” olarak kabul edilirken, 1700’lerin sonunda modern toplumlarda bütün insanların özgür ve eşit olduğu toplumlarda yaşama kuralı olarak kabul görmüştür. Hatta günümüzde hayvanların dahi bir otomobil, arazi, altın ya da cansız bilumum varlıktan farklı olarak; “eşya” olarak kabul edilemeyeceği ve ayrı bir statülerinin olduğu anlayışı giderek yaygınlaşmaktadır. Zira eğer bir hayvan eşya olarak kabul edilse, onun sahibi onda dilediği gibi tasarruf edebileceği, onun tıpkı insanlar gibi asla ihlal edilemeyecek bir “yaşam hakkı”nın olduğu kabul edilmeyecek ve hayvanların korunması, zorunlu olarak eşyanın korunmasına dair kurallara göre sağlanmak gerekecektir. Oysa hayvanların da yaşam hakkının olduğu kabul edildiğinde, işkence ile veya amaçsızca hayvanların katledilmesinin önüne geçilmiş olacak; hayvanların korunması, insanların hakkı için değil; hayvanların da hakkı olduğu için sağlanmış olacaktır. Bir zamanlar, suçun failinden işkence ile doğru bilgiyi edinme toplumsal düzeni bozan bir durum olarak görülmez iken, günümüzde işkence insanlık onuruna aykırı, yasak ve suç teşkil eden bir fiil olarak kabul edilmekte ve toplumsal yaşama düzenini bozduğu kabul edilmektedir.

Bir ülkede zina yasak ve suç kabul edilirken, günümüzde aynı çağı paylaşan başka bir ülkede zina sadece boşanma nedeni olarak kabul edilebilmektedir. O halde toplumsal yaşama kuralları, yere (ülkeye, bölgeye) ve toplumlara göre değişir kurallardır.

Toplumsal davranış kuralları, farklı kural türlerinden oluşur. Bunlar, ahlâk kuralları, din kuralları ile örf-adet (görgü) kuralları ve hukuk kurallarıdır. Bütün bu kurallar, insanların toplum içindeki davranışlarını belli bir düzene bağlama, özgürlükleri koruma ve sınır özgürlüklerinin sınırlarını belirleme, güvenliği sağlama ve yönlendirme amacını güderler. Böylece genel olarak denilebilir ki, toplumsal davranış kuralları, bir taraftan bireylere bazı yetkiler tanırken, diğer taraftan onların özgürlüklerini kısıtlarlar; bireylere yapmaları gerekenleri (emir) ve yapmamaları gerekenleri (yasak) bildirirler. Emirler ve yasaklar, sosyal yükümlülükler veya ödevler olarak da nitelendirilebilir.

Toplumsal davranış kurallarının işlevleri şu şekilde özetlenmiştir:

  • Toplumsal barışı sağlama, çatışmayı önleme.
  • Bireylerin kurallarla sınırlanması yoluyla güçlünün zayıfı yok etmesini engelleme ve sosyal ilişkilerde güveni sağlama
  • Eşitliği sağlama: Bireylerin aynı şartlar altında kısıtlanması ve hak ve yetkilere, özgürlüklere sahip olmasını sağlama
  • Özgürlük sağlama: Sınırlı ancak sürekli ve güvenli özgürlüğü teminat altına alma.

Toplumsam Davranış ve Düzen Kuralları

Ahlâk Kuralları

İnsan davranışlarını “iyi-kötü”, “doğru-yanlış” olarak niteleyen kurallara ahlâk kuralları adı verilir. Diğer bir deyişle, “Ahlâk bir toplumda “iyilik” ve “kötülük” hakkında oluşan değer yargılarına göre yapılması ve yapılmaması gereken davranışlara ilişkin kurallar bütünüdür”[2] Bunlar, insanın kendi vicdanına karşı olan görevleridir; yalan söylememek, başkasına zarar vermemek gibi. Ahlâk kuralları, çoğu kere din kuralları ile paralellik arz edebilir hatta değişik dinlerdeki değişik din kurallarından etkilenerek ortaya çıkmış ya da gelişmiş olabilir. Ancak bu durum mutlak değildir; dini inancı olmayan insanların da bağlı olduğu ahlâki değerler söz konusu olabilir. Bu nedenle ahlâk kuralları, din kurallarından ayrılır.

Bazen ahlâk kuralları, hukuk kuralı haline gelebilir. Bu durumda kural, hem ahlâki, hem de hukukîdir. Örneğin Medeni Kanunun (MK) 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralı ile hakkın kötüye kullanılması yasağı böyledir: MK’nin 2. maddesine göre, herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. Diğer taraftan ceza hukuku kapsamında yer alan birçok kural aynı zamanda ahlâk kuralı niteliğindedir: Örneğin, hırsızlığın ve adam öldürmenin yasaklanması gibi.

MK 364/1 uyarınca, herkes, yardım etmediği takdirde yoksulluğa düşecek olan üstsoyu ve altsoyu ile kardeşlerine nafaka vermekle yükümlüdür. Bu yükümlülük aynı zamanda ahlâki bir görevdir. Ancak, bir kimse, yoksul olan amca, hala, teyze veya dayısına, yeğenine hukuken nafaka ödemekle yükümlü değildir; ancak bu kişilere yardım etmek, ahlâki bir yükümlülüktür. Kural olarak yalan söylemek ahlâka aykırıdır, fakat hukuka aykırı değildir. Ancak yalan yere tanıklık etmek, hukuka aykırı bir davranıştır.

Bazı hukuk kurallarının ise ahlâkla hiçbir ilgisi yoktur. Örneğin, bir kişinin taşınmaz satın alması, kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılmak zorunda olması gibi. Bazen hukuk kuralları, ahlâk kuralları ile çatışabilir. Bir şey ahlâka aykırı olduğu halde hukuka uygun olabilir. Örneğin ahlâken bir borç üzerinden ne kadar zaman geçerse geçsin ödenmek gerekir; oysa TBK m. 145 gereğince muaccel olan (ödenme zamanı gelen) bir alacağın 10 yıl süreyle borçludan istenmemesi üzerine, bu süre dolduktan sonraki bir zamanda alacağının ödenmesini isteyen alacaklıya karşı borçlu, zamanaşımı defiinde (savunmasında) bulunarak borcu ödemekten hukuken kaçınabilir.

Ahlâk kuralları da diğer toplumsal yaşamı düzenleyen kurallar gibi, yere, zamana ve topluma göre değişebilir. Örneğin, yüzyıl önce mayo ile kadınların denize girmesi Avrupa’da ahlâka aykırı (kötü) bir davranış olarak kabul edilir iken; günümüzde Avrupa’da bu davranış ahlâka aykırı olarak görülmemektedir. O hâlde ahlâk kuralları, insanların ahlâk anlayışına bağlı olarak zamana göre değişebilmektedir.

Ortak noktaları olmalarına rağmen, hukuk ile ahlâk kuralları arasında farklar vardır:

  • “Hukuk toplum yaşamında sosyal düzenin koyduğu uyulması zorunlu kuralları kapsar.Ahlâk ise, iyiliğe ulaşmak için, insanın uymaya kendisini zorunlu saydığı manevî ve ruhi (tinsel) kurallardır”[3] . “Ahlâk kurallarının kapsamı geniştir. Çünkü hukuk kuralları kişinin kendi vicdanına karşı olan kuralları içermez; sadece kişilerin birbirleriyle olan ilişkilerini düzenler. Oysa ahlâk kuralları sübjektif ve objektif kurallar olarak ayrılırlar. Sübjektif ahlâk kuralları kişinin kendisine karşı yükümlülüklerini, objektif ahlâk kuralları ise kişinin topluma karşı yükümlülüklerini ifade eder. Aynı zamanda hukuk kuralı niteliği taşıyan ahlâk kuralları, objektif ahlâk kuralları olarak ortaya çıkar” [4].
  • “Hukuk insana görevler yüklediği gibi, haklar da sağlar. Ahlâk ise, sadece görev yükler, hak vermez”[5] .
  • Hukuk kurallarının yaptırımı devlet gücüdür. Bir ahlâk kuralının devlet gücü yaptırımına bağlanması, ancak onun hukuk kuralı hâline gelmiş olması durumunda mümkündür .[6] “Hukuk kurallarına uymaya zorlama hukukta ceza, ifa, tazminat gibi maddi yaptırımlara bağlanmıştır. Ahlâkta ise maddi yaptırım yoktur. Ahlâkın yaptırımı tamamen manevi ve vicdanidir. Vicdan azabı, utanç duygusu, toplum vicdanında kınanmadır”[7] .
  • “Ahlak kuralları yazılı olmayan kurallardır. Bunlar toplumun vicdanında yer alırlar ve belirlenmeleri de o denli kolay değildir. Hukuk kuralları ise örf ve adet kuralları istisna olmak üzere yazılı kurallardır”[8] .
  • Hukuk kurallarının yaptırım ölçütü, haklı/haksız veya hukuka uygun/hukuka aykırı olma olgusuna dayanırken, ahlâk kuralları iyi-kötü olgusuna dayanır.
  • Bazen hukuk kuralları, ahlâk kurallarına gönderme yapar. Bu gönderme üzerine ilgili ahlâka kuralı, hukuk kuralı hâline gelir: Örneğin, Türk Borçlar Kanununun (TBK) 27. maddesinin 1. fıkrasına (27/1) göre, “Kanunun emredici hükümlerine, ahlâka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.

Din Kuralları

“Din, evreni yaratan ve yöneten insanüstü ilâhi bir varlığa inanmayı ve ona ibadet etmeyi emreder ve insanların Allah ile olan ilişkilerini düzenler. Bununla beraber, bütün dinler insanların sadece Allah ile olan ilişkilerini değil, insanlar arasındaki ilişkileri de düzenleyen hükümleri (emir ve yasaklar) içerir”[9] . “Din kurallarının birçoğu ahlâka uygun kurallardır, bir kısmı da sadece dini görevlerin yerine getirilmesine (amel’e) ilişkindir. Dinle ahlâk arasında fark vardır. Ahlâkta, insan vicdanı serbesttir. Oysa, dinde bu serbestlik yoktur, insanlar bunlara itaat etmek zorundadırlar. Ayrıca, ahlâkın yaptırımı sadece vicdanî olmasına karşılık, dinin yaptırımı hem vicdanî hem de İlâhidir”[10] .

Din kuralları kişiler arasındaki ilişkilerde bazı kurallara uyulmasını istemesi, emretmesi bakımından, hukuk kurallarına benzerlik gösterseler de din kuralları ile hukuk kuralları arasında farklar vardır:

  • Hukuk kurallarına uyulmaması hâlinde, devlet gücüyle ve zorlamasıyla uygulanan ceza, tazminat, ifaya zorlama gibi maddi yaptırımlar söz konusu olurken; din kurallarının yaptırımı, vicdani ve İlahî/uhrevîdir; Allah korkusu ve cehennem endişesi gibi.
  • Din kuralları Allah’ın emri olduğu için değişmezler; oysa hukuk kuralları, insan eseri olduğu için toplumsal gelişmelere ve ihtiyaçlara bağlı olarak sürekli bir gelişme ve oluşma hâlindedir.
  • Hukuk kurallarının yaptırım ölçütü, haklı/haksız veya hukuka uygun/hukuka aykırı olma olgusuna dayanırken; din kurallarının yaptırım ölçütü, sevap-günah, helal/haram gibi olgulara dayanır.
  • Hukuk sistemleri, egemen gücün politik tercihine göre dini esaslara bağlı olarak oluşturulabileceği gibi, seküler/laik (hukuk düzeninin ve devlet idaresinin din karşısında tarafsız, birbirinden ayrı olarak veya hukukun dinin etkisinde kalmaksızın düzenlenmesi) şeklinde de meydana getirilmiş olabilir. Türkiye Cumhuriyeti, laik hukuk sistemini benimsemiş, din ve inanç özgürlüğünü Anayasa m. 24 ile teminat altına almıştır. Din ve inanç özgürlüğüne saygı duyulması, aynı zamanda ahlâk kuralı olarak da bir yükümlülüktür. Ancak laik ya da değil, bir hukuk kuralının; din kurallarının etkisiyle ortaya çıkmış olması ya da din kuralı ile aynı sosyal olguyu düzenlemekte olması ayrı konular olup; bunun, laik ya da dine dayalı hukuk sistemi ayrımı ile bir ilgisi yoktur.

Son olarak belirtelim ki bazen din kuralına aykırı olan bir şey, hukuk kuralına aykırı olmayabilir. Örneğin İslam dinine göre yalan söylemek, alkol tüketmek gibi. Meğerki dinen yasaklanan bu davranışların, belirli koşulların gerçeklemesi hâlinde hukuken de yasaklanmaları söz konusu olsun: Örneğin yalan yere tanıklık etmek, alkollü araç kullanmak gibi.

Görgü (Nezaket) Kuralları

Toplum, insanları gündelik ilişkilerinde, ortaya çıkmış alışkanlıklar, toplumca kabul görmüş/kanıksanmış bir takım davranış modellerine uygun davranmaya ve bunlara uymaya zorlar ki bu tarz davranış kurallarına görgü kuralları denilmektedir. Örneğin: Başkalarını iğrendirecek biçimde yemek yememek, bir iş toplantısına uygun kıyafetle katılmak vb.

“Görgü kuralları toplumun tümünü veya bir bölümünü ilgilendirir. Görgü kuralları zaman içinde değişebilir. Görgü kurallarının, temelinde süresiz olarak geçerli bir değer sistemine dayanması zorunluluğu yoktur. İyi ve kötü görgü kuralları vardır; fakat görgü kuralı, doğrudan doğruya davranışın iyi veya kötü olduğunu ifade etmez. Görgü kurallarına aykırı bir davranış, sosyal bir baskı ile karşılaşır. Zaman içinde bazı görgü kurallarının hukuk kuralı hâline dönüşmesi çok sınırlı da olsa mümkündür (askerlerin selâm verme mecburiyeti, devlet protokolü düzenlemesi gibi)”[11] . Bu kurallara uymayan kişi, “görgüsüz”, “saygısız”, “terbiyesiz” sayılır.

  • “Görgü kuralları insanlara sadece yükümlülük yükleyen kurallardır. Hâlbuki hukuk kuralları kişilere aynı zamanda yetki veren kurallardır.
  • Görgü kurallarının yaptırımı toplumdaki bir takım değer hükümleridir ve ahlâk kurallarının yaptırımı olan ayıplamaya göre daha az yoğunluk taşır. Hukuk kurallarının yaptırımı devlet gücüdür” .[12]

Örf – Adet Kuralları

Örf ve âdet, bir toplumda öyle olması gerektiğine dair inanç ve kanıksama ile uzun süreden beri uygulana gelmiş kurallardır. İnsanlar diğer bireylerin saygısını kaybetmemek için örf ve âdet kurallarına uyarlar.

Bu kurallara uymamanın yaptırımı toplumda kınanma veya saygınlığı yitirme olabilir. Dolayısıyla hukuk kurallarından ayrılır.

Örf-adet kuralları ahlaki ve/veya dini değer yargılarına dayanabileceği gibi, bunlara dayanmayabilir hatta bazen bunlara aykırı da düşebilir.

Bazen örf ve âdet, maddî bir yaptırımı bulunmamasına rağmen, kişiler üzerinde çok kuvvetli bir manevî baskı yapar. Örneğin toplumumuzdaki töre cinayeti, o kadar ağır bir baskı oluşturmaktadır ki, bireyi hukuka aykırı davranmaya (insan öldürmeye) itebilmektedir.

Bazen hukuk, örf-adet kuralına gönderme (yollama) yapabilir. Örneğin MK m. 122/1 gereğince “Nişanlılık evlenme dışındaki bir sebeple sona ererse, nişanlıların birbirlerine veya ana ve babanın ya da onlar gibi davrananların, diğer nişanlıya vermiş oldukları alışılmışın dışındaki hediyeler, verenler tarafından geri istenebilir”. Maddede geçen hediyelerin alışılmış, olağan, sıradan (mutad) hediye olup olmadığını hakim örf adete göre belirler.

Örf-adet hukuku: Örf-adetten farklı olarak, örf-adet hukuku ise toplumda genel olarak ya da belirli bir bölgede yaygınlık, süreklilik kazanan ve saygı gösterilen adi nitelikteki bir örf adet kuralının daha da kuvvetlenerek, saygıdan daha öte toplumda ona uyma konusunda bir bilinç veya zorundalık hissi uyandırdığı hallerde örf-adet hukukundan söz edilir. Örneğin, Anadolu’da tarla sahibinin, tarlasını kiraya (icara) verdiğinde kiracının elde ettiği mahsulün yarısını alma hakkının olduğu bilinci, bir örf adet hukuku kuralı olup, buna yarıcılık adı verilmektedir. Aynı şekilde bir kişinin sahibi olduğu hayvana bir başka kişinin bakması hâlinde ürünlerin yarı yarıya paylaşılmasına ortakçılık adı verilmektedir. Bazen yargı organları (mahkemeler), önlerine gelen ve birbirine emsal olan (benzerlik taşıyan) bazı olaylarda, kanunda açık bir düzenleme olmamasına rağmen, sürekli olarak aynı yönde kararlar vermeye başlarlar. Giderek kişiler, hukuki işlemler (örneğin sözleşmeler) yaparken, hukuki bir sıkıntıyla karşılaşmamak için bu kararlardaki ilkelere uygun olarak işlemlerini gerçekleştirirler. Böylece yargı kararlarıyla o konuda tüm ülkede dikkat edilmesi ve uyulması gereken bir örf adet hukuku oluşmuş olur. Örneğin, kanundaki düzenlemeye göre, kira borcunu belirlenmiş olan vade geldiği hâlde geciktiren kiracının, bu gecikmeleri bir kira yılı içinde en az iki defa gerçekleşip de kiraya veren her gecikmeden sonradan sonra kiracıya ihtar çekmişse, kiracı iki haklı ihtar nedeniyle kira yılı sonunda tahliye edilebilir (TBK m. 352). Yargıtay, kanunda açık bir hüküm olmamasına rağmen, kira borcunu vadesinde ödemeyen kiracıya yapılacak ihtarın haklı olması için 3 günlük bir gecikmeyi aşmış olması yönünde kararlar vermiş ve toplumsal yaşam içerisinde bu kadarlık bir gecikmenin makul sayılması gerektiği yönünde kararlar vermiş ve bu durum sayısız karara konu olmuştur. İhtar için bir bekleme süresi kanunda olmamasına rağmen, ihtarın haklı olması için bu süreye uyma konusunda bir bilinç toplumda oluşmuştur.

Hukuk Kuralları

“Ubi societas, ibi ius” (Toplumun olduğu yerde hukuk vardır). Terim olarak hukuk, hak kelimesinin çoğuludur. Ancak, hukukun anlamı hakkın anlamından çok farklı ve daha geniş kapsamlı olarak, düzeni sağlayan kuralların tümünü, bir sistemi ifade ederken; hak bu sistemin kişilere tanıdığı bazı yetkileri ifade eder .[13]

Diğer toplumsal davranış ve düzen kurallarından farklı olarak “hukuk kurallarının, ihlâl edilmeleri hâlinde bir yaptırımı vardır. Yani toplumun fertleri bunlara uymak zorundadırlar. Uymazlarsa, hukuku uygulayacak olan erk, onları buna uymaya zorlar; yoksa fertler, diğer kurallarda olduğu gibi, sadece toplumdan dışlanmazlar ya da vicdanları ile baş başa kalmazlar”.[14]

Ekleyelim ki diğer toplumsal düzen kuralları ile hukukun uyuşmadığı/çatıştığı noktalarda devlet gücüyle maddi yaptırıma bağlanan hukuk kuralları diğer kurallara üstünlük kurar. Ahlâken ya da dinen yalan söylemek kötü ve günah olsa da bu kişi hukuka aykırı olmadığı için fiilen ya da bir erk kullanarak doğru söylemeye zorlanamaz. Ya da hukuka aykırı olan örf adet söz konusu olduğunda hukuk kuralı uygulanır.

Medeni Hukuk

Hukuk Kavramı

“Hukuk kuralları toplumsal hayatı düzenleyen ve aykırılık hâlinde devlet yaptırımına tabi olan yani kamu gücüyle desteklenen kurallar bütünü olarak tanımlanabilir. Amacına göre hukuk, toplumun genel yararını veya bireylerin ve toplumun ortak iyiliğini sağlamak amacıyla konulan ve kamu gücü ile desteklenen kurallar bütünü olarak tanımlanabilir”[15]. Diğer bir tanıma göre hukuk, “toplum içinde, fertlerin aralarındaki ve toplumla olan ilişkilerini düzenleyen, uyulmaması hâlinde devlet yaptırımına bağlanmış olan kurallar bütünü şeklinde tanımlanabilir”[16].

“Hukuk yaşamın düzenidir; toplumda kişilerin davranışlarını ve ilişkilerini düzenleyen ve uyulması zorunlu (Devlet yaptırımına bağlanmış) olan kurallar bütünüdür. Toplum düzeni olan hukuk, insanın belirli davranışlarda bulunmasını veya bulunmamasını emreder ve bunları bir “yaptırım” unsuruna bağlar, yani bunlara uyulmasını zorunlu kılar. Bu nedenle, hukukun düzenlenmesi ve adaletin gerçekleştirilmesi, ancak egemenlik (hâkimiyet) hakkına sahip üstün bir kuvvetin varlığı ile mümkün olur. Bu kuvvet devlettir. Ancak, devlet bu gücünü adalete uygun hukuk kuralları koymak ve bunların eşit olarak uygulanmasını sağlayacak şekilde kullanmak zorundadır. Hukuk devletinin varlığı için bu gereklidir. Aksi hâlde hukuk devleti değil, totaliter bir devlet söz konusu olur” .[17]

Hukukun Fonksiyonları

Hukukun amacı ve görevi, insan ilişkilerinin ve yaşamın adalete uygun şekilde düzene bağlanmasıdır.

Adalet

Adalet hukukun amacıdır; hukuk adaleti sağlamaya yönelir. Adalet bir eşitlik düşüncesidir. Salt eşitlik, her durumda adil olmayabilir ya da adaletin öngördüğü eşitlik anlayışı ile paralel olmayabilir. Örneğin, herkesten aynı oranda vergi alınması eşitlik olarak görülebilirse de, adil olan herkesten ödeme gücüne göre vergi alınmasıdır. Aynı veya benzer koşullarda olan kişilerin, anı statüye tabi tutulması, daha çok adaletin öngördüğü bir eşitlik düşüncesi olabilir.

“Hukuk uygulamasında Yunan Tanrıçası Themis, adaletin sembolüdür. Themis, bir elinde terazi, bir elinde kılıç tutan, gözü bağlı bir kadın tarafından temsil edilmiştir. Adalet tanrıçasının, terazi ile suçu ve kusuru belirleyeceği, kılıçla suçluyu ve kusurluyu cezalandıracağı ve bunları yaparken de gözü bağlı olduğu için hiçbir sübjektif etki altında kalmayacağı varsayılmıştır. (..) Romalı Hukukçular “fiat iustitia, pereat mundus”, yani “adalet olsun, varsın dünya yok olsun” derlerdi ve bununla her türlü baskıya rağmen adaletin yerine getirilmesi gerektiğini vurgulamak isterlerdi. Böyle zor bir görevi yerine getirmek konumunda olan bir kişinin, her türlü baskıya karşı direnebilecek bir güce ve iradeye sahip olması gerekir. Bu baskı, sadece dışarıdan gelecek baskılardan ibaret değildir. Kişinin, kendisinde mevcut baskılardan da kurtulması gerekir ki, bu daha da zordur. Ancak tüm iç ve dış baskılardan arınmış olan bir kişi her bakımdan hür olur ve böyle bir kişinin vereceği karar da adalete uygun bir hüküm niteliği taşır. Adil olan böyle bir karar nedeni ile bir çok çıkar çevresi zarar görebilecektir, belki de baskılar şiddetini arttıracaktır”.[18]

“Dağıtıcı adalet, şeref ve malların paylaştırmasında herkesin yeteneğine ve toplum içindeki durumuna göre kendine düşeni, başka bir ifade ile payına düşeni almasını öngörür. Dağıtıcı adaletin fonksiyonu, kişi ile toplum, kişi ile devlet arasındaki ilişkileri düzenlemektir. Böylece eşitlik ilkesine, bağımsız ve uygulama bakımından önemli bir yer verilmiştir. Bununla birlikte, dağıtıcı adaletteki eşitlik mutlak değildir, göreceli (izafi- rölatif) bir nitelik taşımaktadır. Denkleştirici adalet ise, hukuki ilişkide taraf olanların eşit muamele görmesini gerektirir. Denkleştirici adaletle, kişiye verilen ile onun karşılık olarak verdiğinin eşitliği kastedilir. (…) Hukuk kuralının esasında varlığı gereken adalet, birinci olarak, kanunların kişiler arasında ayırım gözetmeksizin dürüst bir uygulanmasında görülür. Bu şekli adalettir”.[19]

Gerçekten, hukukun uygulanması, hukukun yaratılması kadar önemlidir. Ancak iyi bir uygulama ile bir ülkenin hukuku yüksek ve şerefli bir seviyeye ulaşabilir. Bu da zorunlu olarak, hukuk önünde eşitliği ve yargı bağımsızlığını beraberinde getirir.

Adaletin en yaygın görünümü, yukarıda açıklandığı gibi “eşitlik düşüncesi” biçiminde iken, diğer bir görünümü ise “özgürlük” biçimindedir. “Özgürlük, araç olarak adaletin gerçekleşmesine katkıda bulunur; amaç olarak da adalet ile özdeştir ve adalet görünümü kazanır. Adalet ve özgürlük beraberce hukukun asıl temelini oluşturur. Adalet olmadan özgürlük tümüyle olamaz. Özgürlüğün kısıtlı olduğu yerlerde ise, baskı ve yasa dışı eğilimler artacağı için, adaleti sağlayan dengeli ortam kendiliğinden ortadan kalkacaktır. (..) Adaletin bir başka görünümü, direnme şeklinde ortaya çıkar. (..) Adaletin saldırılara uğraması karşısında, diğer yanda kalanların direnmesi dengeyi sağlar. Doğruluk, denge, güvenin sağlanması da adaletin görünüm şekillerindendir”.[20]

Adaletin bir diğer görünümü, hakkaniyet biçiminde ise de adalet ve hakkaniyet kavramları birbirinden farklıdır. Adalet keskin bir kılıçtır. Oysa hakkaniyet adaletin somut olayda uygulanması sırasında bazı değer yargıları ve korunmak istenen gayelerle, adaletin esnetilmesi ya da keskin sonuçlarının yumuşatılmasıdır. Örneğin, hukuka aykırı bir fiile bir başkasına zarar veren kişi, verdiği zararı tam olarak tazmin etmelidir (Adaletin gereği). Ancak eğer fiili işleyen kişi hafif bir ihmal suretiyle fiili işlemişse, tazminat ödemesi hâlinde ekonomik olarak çok zor duruma düşecek ise ve hakkaniyet de gerektiriyorsa (örneğin mağdurun mali gücü yerinde ise), hakim tazminatın miktarını indirebilir. Görüldüğü üzere adalet, tam tazminat iken TBK m. 52/2 maddesinde hakime hakkaniyet düşüncesiyle tazminatı indirme ve adaletin keskin sonuçlarını yumuşatma konusunda takdir yetkisi bırakılmaktadır. “Adaletin somut olaylara uygulanmasıdır. Hakkaniyet, girintili çıkıntılı şeyleri ölçmek için bükülebilir bir cetvele benzetilmektedir (esnek adalet)”. [21]

Hukuk Güvenliği

Hukukun ikinci fonksiyonu olan hukuk güvenliği, herkesin uyması gereken hukuk kurallarını önceden bilmesi ve davranışlarını ona göre ve ona güvenerek düzene sokabilmesidir. Hukuk güvenliğinin sağlanması için, bir ülkede yürürlükte olan hukuk kurallarının, özellikle kanunların herkes için dürüst ve eşit olarak uygulanması ve bunun bu şekilde uygulanacağı konusunda herkeste bir güven duygusunun yerleşmesi gerekir. Montesquieu, “Kanunların Ruhu” (L’Esprit des Lois) adlı eserinde, “hürriyette, güvenlikte veya hiç olmazsa güvenliğe sahip olunduğu hakkındaki inançta yatar” diyor”.[22]

Devlet Gücüyle Desteklenen Maddi Yaptırım

Hukukun yaptırımı, cebre (zorlamaya) dayanır. İnsanlar, hukuk kurallarına uymazlarsa, buna ilişkin hukukî yaptırımlar ve sonuçlar, devlet gücüyle sağlanır.

Hukukun Çeşitli Anlamları

Pozitif (Yürürlükteki) Hukuk

Belirli bir ülkede, belli bir zamanda yürürlükte bulunan hukuk yürürlükteki (pozitif) hukuk olarak isimlendirilir. Yürürlükteki hukuk, sadece yazılı olan hukuk kuralları (Anayasa, uluslararası antlaşmalar, kanunlar, kanun hükmünde kararnameler, tüzükler ve yönetmelikler, içtihadı birleştirme kararları vs) değil; yazılı olmayan hukuk kuralları (örf ve adet hukuku) girer. Yürürlükteki hukuk maddi hukuk ve şekli hukuk olarak ikiye ayrılır. Maddi hukuk uyuşmazlıkların özüne ve esasına ilişkin maddi yargıdır (kimin haklı, kimin haksız olduğudur). Şekli hukuk, uyuşmazlığın çözümünde izlenecek yöntemleri (yargılama usulünü) belirler.

Dogmatik Hukuk

Yürürlükte bulunan hukuk kurallarını bilimsel ve sistematik bir şekilde inceleyen bilim dalına “dogmatik hukuk” adı verilir. Dogmatik hukuk, daha çok yürürlükteki hukuka ilişkin teorik bilgilerdir.

Mevzu Hukuk ve Yazılı/Yazılı Olmayan Hukuk Ayrımları

“Mevzu hukuk, bir ülkede belli bir zamanda yürürlükte bulunan hukuk kurallarından sadece yazılı olanlarını kapsar. Mevzu hukuk, yetkili bir makam (Birleşmiş Milletler, TBMM, Bakanlar Kurulu, Bakanlıklar vs.) tarafından konulmuş hukuk kurallarının bütünüdür. Anayasa, kanunlar, kanun hükmünde kararnameler, tüzük ve yönetmelikler mevzu hukukun içeriğini oluşturur. Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası antlaşmalar da aynı zamanda mevzu hukukun konusudur. Bunlara kısaca mevzuat denilmektedir. Ekleyelim ki, bir ülkede yazılı olan hukuk kuralları yürülükten kaldırılmış ise bu kurallar mülga (ilga edilmiş/yürülükten kaldırılmış) mevzuat olarak adlandırılır.

Örf ve adet hukuku ise kural olarak yazılı olmayan hukuk kaynağı olduğundan mevzu hukuk kapsamında değildir; ancak hem mevzu hukuk hem de örf adet hukuku birlikte yürülükteki hukuku oluştururlar.

Tabii (İdeal/Olması Gereken) Hukuk

“Kanun kuralları yanında, hiç değişmeyen tabii hukuk prensip ve kuralları vardır. Tabii hukukun doğurduğu ilişkiler ve kurallar, eşyanın tabiatından gelen, üstün ve değişmez bir düzendir. Bu nitelikleri nedeniyle, tabii hukuka “ideal hukuk” da denmektedir. (..) Hukuk kuralı yalnız olanı belirlemekle yetinemez, fakat olması gerekeni de bulmak zorundadır. Mevcut hukuk (lex lata) karşısında, olması gereken hukuk (lex ferenda) daima düşünülmelidir. Ancak, olması gereken hukuk (lex ferenda), pozitif hukuk haline gelmedikçe, ortaya çıkan uyuşmazlıklar mevcut hukuka (lex lata) göre çözümlenir”.[23]

Tarihî Hukuk

Belli bir ülkede bir süre uygulandıktan sonra yürürlükten kalkmış olan hukuktur. Tarihî hukuk, yürürlükteki hukuk kurallarının anlaşılmasına ve yorumlanmasına yardım eder.

İntikal (Geçiş) Hukuku

Bazen yürürlükteki hukuk kuralları değiştirilirken ya da bir hukuk kuralı yürürlükten kaldırılıp yeni bir hukuk kuralı ihdas edilirken, değişikliğe uğrayan ya da yürürlükten kaldırılan hukuk uyarınca belirli haklar ve yükümlülüklere sahip olan ya da durumu bu değişiklikten etkilenecek olan kişilerin hukuki belirsizlik yaşamaması için “intikal (geçiş) kuralları” düzenlenir. Örneğin Yeni Türk Medeni Kanunu 2002 yılında yürürlüğe girerken, önceki medeni kanun döneminde kazanılan hakları saklı tutmuştur. Bazen kamu düzeni ya da bir koruma gayesi ile kanunun emredici düzenlemesi söz konusu olan hallerde, önceki kanun döneminde gerçekleşen olaylar, kazanılan haklar veya yapılan hukuki işlemler doğrudan doğruya yeni kanuna tabi tutulabilir. Örneğin Osmanlı döneminde padişah tarafından kendisine orman bağışlanan ve tapu verilen bir kişinin, ormanlar üzerinde özel mülkiyet kurulmayacağı yönündeki mevzu hukuk kuralları karşısında, mülkiyet hakkı korunmayacaktır. Bu durum emredici bir kural ve aynı zamanda kamu düzeni gereğincedir.

Uygulamalar

Etrafınızdaki insanlarla toplumu düzenleyen kurallar arasında yer alan hukuk kuralları hakkında ne düşündüklerini sorarak, yürürlükteki hukuk ile olması gereken hukuk kavramlarının farklılığı bağlamında gelişmiş ülkelerde olması gereken hukuk ve hukuk biliminin yürürlükteki hukuku nasıl etkileyebileceğini, hukuksal gelişimin güncel sosyal ihtiyaçlara en çabuk ve etkin şekilde cevap vermesi bakımından bu konunun önemini tartışınız.

Uygulama Soruları

  1. Gerçekleştirdiğiniz tartışmanın ardından yaptığınız değerlendirme uyarınca, çevrenizdeki insanlardaki algı ne şekildedir?
  2. Söz konusu algının değişmesi gerekir mi? Öyleyse bunun için neler yapılmalıdır?

Bölüm Özeti

Bu bölümümüzde hukuka ilişkin temel bilgiler incelendi. Öncelikle hukuk kavramı üzerinde genel olarak durularak daha sonra ise hukukun fonksiyonları anlatıldı. Aralarındaki farkların anlaşılması için pozitif (yürürlükteki) hukuk – dogmatik hukuk – tabii hukuk konuları ile ahlak, din ve görgü kuralları üzerinde duruldu.


Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir